İdari işlemlerin yargısal denetimi bakımından yasa ile düzenleyici işlem ilişkisi
The relationship between the law and administrative regulatory act in terms of judicial review of administrative acts
- Tez No: 575899
- Danışmanlar: PROF. DR. ERDOĞAN BÜLBÜL
- Tez Türü: Doktora
- Konular: Hukuk, Law
- Anahtar Kelimeler: Belirtilmemiş.
- Yıl: 2018
- Dil: Türkçe
- Üniversite: Galatasaray Üniversitesi
- Enstitü: Sosyal Bilimler Enstitüsü
- Ana Bilim Dalı: Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
- Bilim Dalı: Belirtilmemiş.
- Sayfa Sayısı: 338
Özet
Genel hukuk kuramına dair eserlerin yanısıra başta Anayasa olmak üzere pozitif hukuk metinlerinde de açık biçimde yer alan kurallar kademelenmesi ilkesi uyarınca Türk hukukunda idarenin tüzük, yönetmelik ve diğer adsız düzenleyici işlemlerinin, yasaların altında yer aldığı ve yine aynı nedenle söz konusu düzenleyici işlemlerle yasalara aykırı kurallar konulamayacağı açıktır. Her hukukçunun tereddütsüz kabul edeceği bu önerme, ilk bakışta bu alanda herhangi bir sorun yaratmayacağı intibaı uyandırmakta ve bunun sonucunda da yasa ile (yasa-altı) düzenleyici işlem ilişkisinin basit ve yalınkat bir düzleme sahip olduğu varsayılabilmektedir. Hâlbuki idare hukukunun kendine özgü niteliği, idari mevzuatın karmaşıklığı ve idari yargının hususiyetleri birlikte gözetildiğinde, yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin oldukça karmaşık sorunları beraberinde getirdiği görülebilecektir. Bu çalışma söz konusu yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin, idari işlemlerin yargısal denetimi bağlamında incelenmesini konu edinmektedir. Yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin mahiyetini kavrayabilmek için her şeyden önce Türk hukukunda idarenin düzenleme yetkisinin anayasal dayanaklarının iyi tahlil edilmesi gerekmektedir. Bu noktada öğretideki bazı görüşlerde belirtildiği gibi idarenin düzenleme yetkisinin asıl anayasal dayanağının Anayasanın tüzükle (115. madde) veya yönetmelikle (124. madde) ilgili özel hükümleri değil, 8. maddesinde karşılığını bulan“yürütme görevi”olduğu, böylece idarenin düzenleme yetkisinin Anayasada belirtilen türlerle sınırlı bir yetki olmadığı, yürütme görev ve yetkisine içkin, idari işlev dahilinde genel bir yetki olduğu yaklaşımı daha uygun görünmektedir. Yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin anayasal boyutunda bir başka önemli unsur da Anayasanın 123. maddesinde karşılığını bulan“idarenin yasallığı”ilkesidir. Çalışmada idarenin yasallığı kavramı dar anlamıyla kullanılmış olup, bu dar anlam da idarenin kuruluşunun (teşkilatının) ve görevlerinin yasa ile düzenlenmesi şeklinde tezahür etmektedir. Özellikle idarenin görevlerinin yasa ile düzenlenmesi, idarenin düzenleme yetkisinin dayanağı bakımından önemlidir. Zira yukarıda da zikredildiği üzere, idarenin düzenleme yetkisi için her koşulda aranacak asgari yasal dayanak, idareyi düzenlenecek sahadaki işlemleri veya eylemleri yapmakla“görev”li kılan bir yasa hükmüdür. Başka bir deyişle eğer bir yasal düzenleme ile bir konu ilgili idarenin görevleri arasında sayılmışsa, bu durum idarenin o konuda düzenleme yapabilmesi için -kural olarak- yeterli bir dayanak ve başlangıç noktası teşkil edebilecektir. Diğer taraftan, idarenin düzenleme yetkisinin yürütme görevinden kaynaklanan, zorunlu, doğal ve (idari işlev dahilinde) genel bir yetki olarak anlaşılması, idarenin ve idari faaliyetin nihai olarak yasaya bağlılığı kuralını da ortadan kaldırmamaktadır. Bu noktada olağan dönemde idarenin (çalışmada özel ve ayrı olarak değinilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin istisnai konumu haricinde) düzenleme yetkisinin özerk, asli, ilk-el bir yetki niteliğinde olmadığı, yasa karşısında türev bir yetki mahiyeti arz ettiği, belirtildiği üzere bu yetkinin kullanılabilmesi için asgari anlamda da olsa bir yasal dayanağa ihtiyaç bulunduğu belirtilmelidir. Bununla birlikte anılan“asgari yasal dayanak”kavramına yüklenen anlam ve yorum farklılıkları yasa ile düzenleyici idari işlem ilişkisinin çerçevesinin çizilmesini zorlaştırmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 7. maddesinde öngörülen“yasama yetkisinin devredilmezliği”ilkesinden hareketle geliştirdiği içtihadında, bir konunun veya sahanın düzenleyici idari işlemle düzenlenebilmesi için öncesinde o konuda yasal bir düzenlemenin bulunmasının ve bu yasada konunun temel hükümlerinin, genel ilkelerinin, çerçeve kurallarının konulmasının gerektiğini ve ondan sonra ayrıntıların ve teknik hususların düzenleyici idari işlemlerle düzenlenebilmesinin mümkün olduğunu belirtmekte ise de, gerek Anayasa Mahkemesinin bu içtihadı ile uyuşmayan kararlar vermesi, gerekse de idari mevzuatta ve idari yargı kararlarında bu içtihatla örtüşmeyen sayısız örneğin bulunması karşısında bu içtihadın açıklayıcılığını yitirmeye başladığı gözlemlenmektedir. İdarenin düzenleyici işlemlerinin yasaya bağımlı niteliği, idarenin düzenleyici işlemlerinin sadece yasayı tekrarlayan, açıklayan ve yorumlayan metinler olarak değerlendirilmesi sonucunu da doğurmamalıdır. Düzenleyici işlemlerle yasalarda öngörülmeyen yeni hukuk kuralları konulması işin tabiatı icabıdır. Bu bağlamda öğretide bazı yazarlarca düzenleyici işlemin“yasaya uygun olması”ile“yasaya aykırı olmaması”durumları arasında yapılan ayrıma dikkat etmek gerekmektedir. Bu ayrımın yapılması düzenleyici işleme yasa karşısında nasıl bir düzenleme alanı bırakılması gerektiğine dair tartışmaları beraberinde getirmektedir. Bununla birlikte pozitif hukuk metinleri ile yargı kararlarında bu yöndeki ayrıma bir önem atfedildiği de söylenemeyecektir. Gerçekten de Türk hukukunda yasaya uygun olmayan düzenleyici işlem yasaya aykırı olup, aynı şekilde yasaya aykırı olmayan düzenleyici işlem de yasaya uygun olarak değerlendirilmektedir. Tabii ki burada 2017 Anayasa değişikliği ile Türk hukuk sistemine –eskisinden çok farklı bir bağlamda- dahil olan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin (her ne kadar bu yöndeki değişiklik hükümleri henüz yürürlüğe girmese de) istisnai konumunun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunun haricinde, idarenin düzenleme yetkisinin mahiyetinin anlaşılması için, Anayasanın muhtelif maddelerinde herhangi bir konunun yasa ile düzenlenmesi/sınırlanması/konulması/belirlenmesi şeklinde ifade edilen hükümlerinin (ki çalışmada bunlar Anayasadaki yasallık kayıtları olarak adlandırılmıştır) iyi tahlil ve tasnif edilmesi icap etmektedir. Anayasadaki bu yasallık kayıtlarının, basit yasallık kayıtları, nitelikli yasallık kayıtları ve münhasır (veya mutlak) yasallık kayıtları olarak tasnifi mümkün olup, bu kayıt türleri arasında (ve ayrıca her tür yasallık kaydının da kendi içinde) yasallık ilkesi yönünden ağırlık ve önem dereceleri ortaya konularak yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin çerçevesinin yeniden oluşturulması uygun olacaktır. Bu yasallık kayıtlarında Anayasa Mahkemesinin bahsi geçen içtihadının katı biçimde uygulanacağı alanlar ile tedrici (aşamalı) olarak bu içtihadın zayıf uygulanacağı veya hiç uygulanmayacağı alanların tespit edilmesi gerekmektedir. Söz konusu anayasal yasallık kayıtları dışında kalan konularda ise -kural olarak- Anayasa Mahkemesi içtihadında aranan (temel hükümlerin/genel ilkelerin yasada düzenlenmesi) gibi koşulların aranması gerekmemelidir. Anayasal çerçevenin bu şekilde kısa özetinden sonra yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin daha teknik ve yargısal boyutlarına geçilmesi gerekecektir. Çalışmada bu noktada bir ayrım yapılmış; düzenleyici işlemlerin yargısal denetimi ile bireysel işlemlerin yargısal denetimi bakımından yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin yargısal boyutu ayrı ayrı incelenmiştir. İdari yargı düzeninde, düzenleyici işlemin doğrudan dava konusu edildiği durumlarda Danıştayın yasa ile düzenleyici işlem ilişkisine dair yaklaşımı daha net gözlemlenebilmektedir. Zira bu davalarda bizzat söz konusu ilişki yargısal incelemenin konusunu oluşturmaktadır. Yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin teknik boyutları ise idari işlemin unsurları bakımından yapılan inceleme ile ortaya çıkmaktadır. Bu noktada idari işlemin sebep ve konu unsurları (diğer yetki, şekil ve maksat unsurlarına göre) ön plana çıkmaktadır. Zira öncelikle idari işlemin sebep unsuru bakımından yasa ile düzenleyici işlem ilişkisi (düzenleyici işlemin hukuki sebep unsuru -genel olarak- yasa olduğundan) doğrudan yasal dayanak meselesini ortaya çıkarmaktadır. Hâl böyle olunca da düzenleyici işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırılık durumları da, bu işlemlerin yasal dayanağının hiç olmaması, yasal dayanağı olan yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması ve yasal dayanağın sonradan yürürlükten kaldırılması olarak belirmekte ve burada ortaya çıkan somut hukuki meseleler sebep unsuru bakımından yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin kapsamını belirlemede önemli rol oynamaktadır. Düzenleyici işlemin konu unsuru bakımından yasaya uygunluğu ise, doğrudan düzenleyici işlemle konulan kuralın içeriği, hükmü ve sonucu olarak yasaya uygun olup olmadığı meselesini doğurmaktadır. Yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin uygunluk/aykırı olmama bakımından en önemli teknik boyutu bahsedilen konu unsuru noktasında kendini göstermektedir. Bu bağlamda, yasa karşısında düzenleyici işlemin kural koyma kabiliyeti, serbestiyeti veya sınırlılığı her somut olayda ayrı değerlendirme konusu olabilmektedir. Düzenleyici işlemle konulan kuralın yasaya aykırılık durumları – belli tasnifler yapılmak suretiyle- her ihtimâl bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bu noktada“yasada öngörülmeyen/düzenlenmeyen kuralların düzenleyici işlemle konulamayacağı”gibi tek yanlı yaklaşımların çok isabetli olmadığı, düzenleyici işlemle yasada öngörülmeyen durumların düzenlenerek yeni kurallar konulmasının –birçok durumda- düzenleme işinin doğasında olduğu, düzenleyici işlem ile yasa arasındaki ilişkinin mekanik bir ilişki olmadığı, düzenleyici işlemin yasayı sadece tekrarlayıcı, somutlaştırıcı veya yorumlayıcı bir işlevinin bulunmadığı, burada genel-geçer yargılardan ziyade somut yasa metinleri ve idarenin görevleri bakımından ayrı ve özel değerlendirmelerin yapılması gerektiği belirtilmelidir. Öte yandan, çalışmanın ön bölümünde kısaca değinildiği şekilde Anayasada yasallık kaydı bulunan bazı konularda da yasa ile düzenleyici işlem ilişkisi çok farklı görünümler arz etmektedir. Örneğin bu hususta sorunlu alanlardan biri, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında yasallık ilkesine ilişkin bulunmaktadır. Her ne kadar -genel olarak- buna dair anayasal yasallık kaydının da münhasır yasallık kaydı teşkil ettiğine dair görüşler ileri sürülmüş ise de, idare hukukunun birçok sahasında –tabii ki yasal bir yetkiye dayanmak suretiyle- düzenleyici işlemlerle de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırıldığı ve bu yöndeki birçok düzenlemenin de Danıştayca hukuka uygun bulunduğu bilinmektedir. Kanaatimizce Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlükler için öngörülen yasallık kaydının münhasır yasallık kaydı değil nitelikli yasallık kaydı teşkil ettiği ve bu noktada icabında ve koşullar oluştuğunda -yasal dayanağı bulunmak kaydıyla- düzenleyici işlemlerle de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının mümkün olduğu ifade edilmelidir. Anayasanın 38. maddesinde öngörülen suç ve cezaların yasallığı ilkesi, adli suçlar/cezalar bakımından münhasır bir yasallık kaydı teşkil ederken, idari yaptırımlar sahasında Anayasa Mahkemesinin ve Danıştayın bazı kararları doğrultusunda yasallık ilkesi esnetilmektedir. Disiplin suç ve cezalarının da bahsi geçen münhasır yasallık kaydına tabi olup olmadığı noktasında ise Anayasa Mahkemesi ile Danıştayın yaklaşım farklılığı içinde olduğu görülmektedir. Öte yandan Anayasada yasallık kaydı bulunmasına rağmen yasa karşısında düzenleyici işlemin en fazla hareket kabiliyeti olduğu alanın da kamu görevlilerine ilişkin konular olduğu söylenebilir. Zira idarenin üzerinde en çok yetkilerini kullanabileceği kişiler öncelikle kamu görevlileri olduğundan, idarenin buradaki düzenleme yetkisi daha geniş ve yoğun biçimde kullanılmaktadır. Yargısal konular da yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin hassas olduğu alanların başında gelmektedir. Her ne kadar, bazı Danıştay kararlarında bu alanın idarenin düzenleme yetkisine kural olarak kapalı olduğu ileri sürülmüş ise de, yargılama faaliyetinin içinde idari unsurlar da bulunan karmaşık bir sürece karşılık geldiği, bu nedenle yargılama usulüne ilişkin bazı idari konuların da düzenleyici işlemlerle düzenlenmesinin mümkün olduğu, burada sınırın çizilmesinde en önemli unsurun (en dar ve gerçek anlamda)“yargı yetkisi”alanı olduğu, idarenin bu alana düzenleyici işlemlerle müdahalede bulunmasının mümkün olmadığı belirtilmelidir. Yargısal denetim bakımından incelenecek ikinci unsur ise bireysel işlemlerin yargısal denetimi sürecinde yasa ile düzenleyici işlem ilişkisidir. Burada düzenleyici işlem dava konusu edilmemekte ve fakat bireysel işleme dayanak teşkil eden mevzuat hükmü (hukuk kuralı) olarak yargıcın karşısına çıkmaktadır. Bu noktada yargıcın dava konusu edilmediği hâlde hukuk kuralı olarak tatbik etmek durumunda kalacağı düzenleyici işlemin üst norm olan yasa metnine uygunluğunu değerlendirip değerlendiremeyeceği, yahut nasıl değerlendireceği, bu noktada düzenleyici işlemle bağlı kalıp kalmayacağı, düzenleyici işlemin iptal edilmesinin bireysel işleme etkilerinin nasıl olacağı gibi sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bu sorunlar karşısında idare mahkemelerindeki yargıçlar ile vergi mahkemesi yargıçlarının tutumları arasında farklı yaklaşım ve değerlendirmeler söz konusu olabildiği gibi, ayrı bir yargı kolu olan adliye mahkemelerindeki yargıçların da düzenleyici işlemin yasaya uygunluğunu değerlendirme noktasında da farklı hususiyetlerin bulunduğu belirtilmelidir. Burada kurallar kademelenmesi ilkesinden hareketle (ve adli yargı cephesinde yorum davasının da yürürlükten kaldırıldığından bahisle) düzenleyici işlemin yasaya uygun olup olmadığının her durumda ve her mahkemede yargıç tarafından değerlendirilmesi ve aykırılık varsa düzenleyici işlemin yasa karşısında ihmâl edilmesi gerektiği ilk planda söylenebilirse de, farklı yargı düzenleri bakımından bu noktada yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin değerlendirilmesinin boyut ve derecelerinin de farklı olması gerektiği, her ne kadar yorum davası ilga edilmiş ise de yargı ayrılığı rejiminin devam ettiği hukukumuzda adli yargı mercilerinin yasa karşısında düzenleyici işlemi ihmal etme yetkisini oldukça sınırlı ve neredeyse sadece yasaya açık ve lafzi aykırılıkların söz konusu olduğu durumlarda kullanması gerektiği ve burada da genel-geçer yargılardan ziyade daha somut/özel değerlendirmelerin yapılması gerektiği belirtilmelidir. Bu bağlamda (vergi yargısı ayrı tutulursa) idari yargıçlar ile adli yargıçların önlerine gelen davalarda uygulayacakları mevzuat bloku içinde yasa karşısında düzenleyici işlemlerin konum ve değerlerinin de farklı olduğu, zira adli yargının konusunu teşkil eden özel hukuk ve ceza hukuku alanlarında temel yasal metinlerin bulunduğu ve düzenleyici işlemlerin az sayıda ve sınırlı bir bağlamda uygulandığı, öte yandan idare hukuku henüz tedvin (kodifiye) edilmediği için, dağınık ve teknik idari mevzuat ağında belki de en çok düzenleyici işlemlerin (ve en çok da yönetmeliklerin) idari davalarda hukuk kuralı olarak uygulandığı, bu nedenle düzenleyici işlem ile yasa ilişkisinin mahiyetini kavramada idari yargının daha isabetli bir yaklaşımının bulunduğu rahatlıkla söylenebilir. Nihayetinde, yasa ile düzenleyici işlem ilişkisi için öngörülen katı ve sınırlı bir bakış açısının, Türk idari yargısı bakımından olduğu gibi geçerli olmadığı, her ne kadar bu hususta tutarlı kararlar verilmese de Danıştayın birçok kararında, -kamu yararı, kamu düzeni gibi nedenlerle- düzenleme yetkisini (yasallık ilkesi aleyhine) esnek ve geniş yorumladığı ve böylece kuramsal çerçeve ile idari yargı uygulaması arasında büyük çelişkilerin ortaya çıktığı, bu çelişkinin de göz ardı edilecek bir boyutta olmadığı, bu nedenle Anayasa Mahkemesi ile özellikle Danıştayın, yasa ile düzenleyici işlem ilişkisinin kapsam ve mahiyetini yukarıda ve çalışmada değinilen hususlar yönünde yeniden belirleyici, bu anlamda idareye de yol gösterici bir şekilde içtihada (içtihatlar dizisine) bağlamasının uygun olacağı, çalışmada da bu hususta tartışmalı ve ihtilaflı olan noktaların belirlenmeye, sorunların ve bazı yerlerde çözümlerin ortaya konulmaya çalışıldığı ifade edilmelidir.
Özet (Çeviri)
According to theory of hierarchy of norms (also stated in Turkish Constitution), it is clear that, in Turkish law, the statutes, regulations and the other unnamed regulatory acts, are under the law and for the same reason, those regulatory acts can not be contrary to the law. This hypothesis, which every jurist shall accept without hesitation, raises an impression that there isn't any problem about this issue and as a result it can be assumed that the relationship between law and administrative regulatory act is so simple and smooth. However if we consider the unique nature of administrative law, complexity of administrative legislation and special features of administrative justice, it can be seen that the relationship between law and administrative regulatory act, results many complex problems. This study ise about the mentioned relationship in the context of judicial review of administrative acts. In order to comprehend the nature of the relationship between law and administrative regulatory act, first of all, the constitutional basis of administrative regulation power should be analyzed well. At this point the main constitutional basis of administrative regulation power is the“executive function”which mentioned in article 8 of Turkish Constitution, rather than the specific provisions related to statutes (article 115) or regulations (article 124). Therefore it's understood that the administrative regulation power is not restricted as particular types (statutes, regulations) mentioned in Constitution, indeed it's a natural, general and immanent power in executive function. Another important element on the constitutional dimension of the relationship between law and administrative regulatory act, is the principle of“legality of administration”which is mentioned in article 123 of Constitution. In this study the concept of“legality of administration”has been used in its narrow meaning corresponding to the regulation of organization and functions of administration by law. Especially the regulation of the functions of administration by law, is important for the legal basis of administrative regulation power. Becuase, the main requirement of minimum legal basis of administrative regulation power is a regulation by law that gives a special function to administration about related subject. In other words, if a law regulates an issue as a function of related administration, this means there is a required legal basis and starting point for that administration to establish rules about the issue by administrative regulatory acts. Of course, the issues related to legality provisions in the Constitution, should be evaluated in different context. On the other hand, the administrative regulation power is not independent from law. At this point, it should be stated that, in ordinary periods (except the presidential decrees which mentioned particularly in the study) the administrative regulation power is not autonomus, original and primitive, indeed it's a derived power in view of law. For this reason, at least, there must be a“minimum legal basis”for the administrative regulation power. Nonetheless, various comprehensions and interpretations of the concept of“minimum legal basis”make the problem more difficult. Even though it's noted in decisions of Constitutional Court (decisions given according to inalienability of legislation power mentioned in article 7 of Turkish Constitution); before establishment of a rule by adminstrative regulatory act, the main principles, and fundamental provisions should be regulated by law, and then the details and technical issues can be subject to adminstrative regulatory acts. It's observed that, this jurisprudence of Constitutional Court loses its applicability because of inconsistent decisions of the Court and the presence of many decisions given by administrative justice clearly incompatible with this jurisprudence. This law-dependent character of administrative regulation power, should not mean that the administrative regulatory acts can only repeat, explain or interpret the rules regulated in law. It's naturally, the new rules can be laid down by regulatory acts, that are not noted in law. In this context it is necessary to pay attention to the distinction made by some jurists between the conditions“the compliance of regulatory act with the law”and“the contradiction of regulatory act to the law”. This distinction is accompanied by debates about the scope of administrative regulation power in view of the law. However, it can't be said that, positive legal norms and judicial decisions have attached any importance to this distinction. Indeed, in Turkish law, a regulatory act which is not in compliance with law, at the same time, is contrary to law and if a regulatory act is not contrary to law, at the same time is in compliance with law. Of course, in a parenthesis, the exceptional status of presidential decrees -which is brought by 2017 Amendment of Turkish Constitution- should be evaluated in different context. Furthermore, for comprehension of administrative regulation power in its nature, firstly the different constitutional articles formulating that any subject shoult be regulated by law (in this study these formulas called as“legality provisions”), should be analyzed and classified well. We can classify these legality provisions,“simple legality provisions”,“qualified legality provisions”and“exclusive/absolute legality provisions”. According to their weights and importance degrees, these provisions should be distinguished from each other in context of legality principle. Consequently legal frame of the relationship between law and administrative regulatory act shall be established well. Also it should be determined that, in which legality provisions the jurisprudence of Constitutional Court shall be applied or not to be applied in different levels. On the issues, which are not regulated by constitutional legality provisions, -as a rule- there isn't necessity to look for the conditions that are stated in the above-mentioned jurisprudence of Constitutional Court. After this brief summary of constitutional framework, we can look over, the more technical and judicial aspects of the relationship between law and administrative regulatory act. At this point, a distinction has been made in the study, and the judicial review of regulatory acts and individual acts are examined seperately abut this issue. The technical aspects of the relationship between law and administrative regulatory act, arise from the examination of elements of administrative acts. At this point, the elements“reason”and“subject”are at the forefront rather than the other elements (aim, form, competence). Because, firstly the element“reason”in context of the relationship between law and administrative regulatory act, directly marks the issue of“legal basis”. Under the circumstances, the types of contradiction to law in respect of element“reason”in regulatory acts are; the absence of legal basis, annulment of legal basis (by Constitutional Court) and the repealment of legal basis (law) by legislation organ. The compliance of regulatory act with law in view of the element“subject”corresponds the compliance of the rule (established by regulatory act) with the law in respect of its contents, provisions and conclusions. The most important technical dimension on the relationship between law and regulatory act, appears directy on element“subject”. The types of contradiction to law relevant to element“subject”of regulatory acts should be examined seperately in each case, but also we can make some classifications. At this point it should be stated that, one-dimensional approaches such as“the rules unregulated by law, can not be regulated by regulatory acts”are not very accurate, because the establishment new rules/norms by regulatory acts (that are not regulated in law), is in the nature of administrative regulation in many situations. In addition, the relationship between law and administrative regulatory act is not a mechanic relation, the function of regulatory act is not only repetition or interpretation of law. In this context the issue should be evaluated in respects of laws and the functions of administration specifically rather than the general judgments. On the other hand the relationship between law and administrative regulatory act in context of legality provisions, has various facts as briefly mentioned above. For example one of the problematic area in this subject is the issue of legality principle about the limitation of basic rights and freedoms. Even though many jurists assert that the legality provision about basic rights and freedoms, is an“exclusive/absolute”legality provision, in different areas of administrative law, it's possible to limit basic rights and freedoms by regulatory acts -naturally on a clear legal base- and various regulations in this context are evaluated in compliance with law by Council of State. In our view the legality provision regulated in article 13 of Constitution, isn't an absolute legality provision, it's a“qualified legality provision”. At this point, if circumstances and required conditions exist, -naturally on al legal base- it's possible that some of basic rights and freedoms can be limited by administrative regulatory acts. Another issue about the principle of“legality of crime and punishment”is an“exclusive/absolute legality provision”in the judicial punishments, but that principle is more elastic in administrative sanctions according to decisions of Constitutional Court and Council of State. However there is a diversity between Constitutional Court and Council of State in the context of disciplinary sanctions whether they are in the scope of“exclusive/absolute legality provision”which is regulated in article 38 of Constitution. On the other hand despite the presence of legality provision in Constitution (article 128), administrations use regulation power widely and intensively on the issues about public officials. Because public officials are directly work in the administrative area, and it's so normal for administration to exercise more authority in these officials rather than the people out of the administrative mechanism. Judicial issues are at the forefront of sensitive areas in the relationship between law and administrative regulatory act. Although it has been stated in some of the decisions of the Council of State that administrations can not establish rules in this area by regulatory acts as a rule, the judicial activity corresponds to a complex process which also contains administrative elements, so that it is possible to regulate some administrative issues related to the trial procedure with administrative regulatory acts. The preliminary important element to draw border between law and regulatory act is the area of “jurisdiction”. Administration can't interfere in this area with regulatory acts. The second factor to be examined for judicial review is about the judicial review process of individual administrative acts in context of relationship between law and regulatory act. Here, the regulatory act is not the subject of a lawsuit, but the judge evaluates this regulatory act as a legal norm which constitutes a legal basis for individual act in the case. At this point, some problems arise such as whether the judge can evaluate or how can evaluate the compliance of regulatory act with law or whether it's a binding norm for the judge. In the face of these problems, it should be noted that there are different approaches and considerations between the judges of the administrative courts and the tax courts, and also the judges in the civil and criminal courts. At this point it can be argued that every judge can evaluate the compliance of regulatory act with law and if judge determines that the regulatory act is contrary to law, the regulatory act can be neglected and not be exercised in that case, but in our opinion the evaluation degrees of administrative judges and civil judges on this issue can not be at the same level. Howsoever the“interpretation lawsuit”is repealed by law, the judicial separation regime continues in our legal system. According to this regime, the“neglection”of regulatory act by civil judges can be exercised in restrictred conditions such as the explicit and discordant contradictions of regulatory acts to the law. In this context, it can be said that, the legal norms applied by administrative judges and civil judges may vary and regulatory acts are exercised more in administrative justice rather than civil courts, because there are several fundamental codes in civil and criminal law, but administrative law is not well-codified yet, so that administrative regulatory acts intensively applied in administrative lawsuits and this situation makes administrative justice to evaluate the relationship between law and regulatory act, more well-balanced. Ultimately, it should be noted that the strict/limited view over the relationship between the law and regulatory act, is not directly valid for the Turkish administrative judiciary, although there are various inconsistent decisions, the administrative regulation power is evaluated in elastic and broad contexts in accordance with general reasons such as public interest or public order by Council of State, and for this reason great contradictions arise between theory (and also Constitutional Court) and administrative judiciary practice, about the comprehension of administrative regulation power. So it should be appropriate that, the Constitutional Court and Council of State should revaluate the scope and nature of relationship between law and regulatory act, advance new approaches about the issue by new jurisprudences in a guiding manner for practice in this sense.
Benzer Tezler
- Les aspects communs et différents des droit de la concurrence Américain et Européen
Avrupa Birliği rekabet hukuku ile Amerikan rekabet hukukunun ortak ve farklı yanları
ALİ CENK KESKİN
Yüksek Lisans
Fransızca
2003
HukukGalatasaray ÜniversitesiKamu Hukuku Ana Bilim Dalı
PROF. DR. AYŞE IŞIL ERGÜVENÇ
- Türk idare hukukunda icrai nitelikte olmayan işlemler
Acts with non-executive nature in Turkish administrative law
MUSTAFA GÜNDÜZ
- Danıştay kararları ışığında öğrencilere verilen disiplin cezalarının yargısal denetimi
The judicial control of the disciplinary actions against students in accordance with the Council of State
ONUR GÜRER
