Şekle aykırılığın olumsuz sonuçlarının düzeltilmesi
The Improvement of the negative results of defect of form
- Tez No: 72465
- Danışmanlar: PROF. DR. FİKRET EREN
- Tez Türü: Doktora
- Konular: Hukuk, Law
- Anahtar Kelimeler: Belirtilmemiş.
- Yıl: 1998
- Dil: Türkçe
- Üniversite: Ankara Üniversitesi
- Enstitü: Sosyal Bilimler Enstitüsü
- Ana Bilim Dalı: Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Ana Bilim Dalı
- Bilim Dalı: Belirtilmemiş.
- Sayfa Sayısı: 263
Özet
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Özet (Çeviri)
ZUSAMMENFASSUNG İm Privatrecht und namentlich im Schuldrecht gilt der Grundsatz der Formfreiheit. Schuldvertrâge bedürfen demnach zu ihrer Gültigkeit im allgemeinen keiner bestimmten Fonn. Art.ll.Abs.2 OR ordnet an,“1st iiber Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hângt von deren Beobachtung die Gültigkeit des Vertrages ab”. Der Beurkundungszwang umfasst zunâchts alle Objektiv vesentlichen Vertragspunkte, nâmlich die fur das Geschâft wesensnotwendigen Willenserklarungen, die essentialia negatii, die begriffsnotwendigen Bestandteile eines bestimmten Vertragstypus. Die Formungûltigkeit ist vom Richter nicht von Amtes wegen zu beriicksichtigen, sondern muss von einer der Parteien mittels Einrede geltend gemacht werden. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass Drittpersonen den Formmangel nicht anrufen können. Obwolh die Formungûltigkeit von einer Partei geltendgemacht werden muss, ist der mit einem Formmangel behaftete Vertrag(zunâchts) als unwirksam anzusehen. Die nahere(positive) Chrakterisierung dieser Formungûltigkeit wird vom Gesetz jedoch offen gelassen. Die starke der Theori der Ungültigket sui generis, liegt darin, dass sie mit der Bejahung der Heilungsmöglichkeit die wohl am besten befriedigende Lösung zur Uberwindung des Formmangels anbietet. Die Formvorschrift ist in diesem Fall eine Gültigkeitsvorschriften. Wird eine so geartete Formvorschrift nicht eingehalten, der ihn Ungültig macht. Aber ist eine Heilung des Formmangels bei diesem Ungültigskeitverstândnis ausgeschlossen. Die herrschende Lehre tritt fur eine besondere Art von Ungültigkeit ein, wenn der Vertrag nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form abgeschlossen wird. Nach dieser Meinung ist die die Vertragserfullung möglich, so dass der anfanglich noch ungültige Vertrag im nachhinein gültig wird und Rechtswirkung entfaltet. Der formungültige Vertrag entfaltet bis zur Heilung keine Wirkung, nach der Heilung ist er dagegen wirksam. Die Geltendmachung der Formungûltigkeit ist grundsâtzlich unter Vorbehalt der Rechtsmissbrauchsschranke unbefristet möglich. Dem Vorwurf des Rechtsmissbrauches sind seinerseits durch Art.2 Abs.2 ZGB. Schranken gesetzt: Der einwand, die Geltendmachung des Formmangels sei rechtsmissbrâuchlich, ist in der Regel demjenigen versagt, der sich selber ein Vertragswidriges, gegen Treu und Glauben verstossenden 234Verhalten vorwerfen lassen muss. İst der formungültige Vertrag im Zeitpunkt der Geltendmachung des Formmangels noch unerfullt, so kann die Berufung auf Rechtsmissbrauch Erfolg haben, weil aus Art.2 ZGB. ein Erfüllungsanspruch vermittelt wiirde. Diese Bestimmung ist nâmlich nicht nur in einem negative Sinne anwendbar, darf aber auch zur positiven Handhabe fur die Behebung des Formmangels werden. ZumBeispiel, derjenige, der jetz das Geschâft gelten lassen will, von vornherein die Einhaltung der Form deshalb verhindert hat, um sich gegebenenfalls eine Hintertür offen zu lassen, mit dem inneren Vorbehalt also, sich seiner Verplichtung, wenn sie ihn nicht mehr passen sollte, auf diese Weise zu entziehen. Wer so handelt, handelt in besonderem Masse arglistig; die Rechtsordnung kann dieses Verhalten nich honorieren. Ein Teil der Doktrin vertritt die Auffassung, dass die freiwillige und irrtumsfreie Erfullung den Formmangel unmittelbar heile. Diese Ansicht wird damit begriindet, dass die mit den Fonnvorschriften verfolgten Schutz und Sicherungszwecke entfallen, wenn der Vertrag von beiden Parteien Freiwillig und irrtumsfrei erfullt worden sei und dass auf Art 63 Abs. 1 OR. die Rückforderung einer freiwillig und irrtumsfrei bezahlten Nichtschuld ausschliesse. Erfullung des formungiiltigen Verplichtungsgeschâfts mindestens zur Hauptsache genügt nicht fur die Heilung des Formmangels. Erforderlich ist zudem die beidseitige Freiwilligkeit der Erfullung, welche im hier verstandenen Sinne irrtumsfreiheit einschliesst. İm Grundsatz kann aber bereits jetzt festgehallten werden, dass der Formmangel geheilt ist, wenn die Parteien das Formungültige Verplichtungsgeschâft freiwillig und Hauptsache erfullt haben, sofern sich aus dem Zweck der verletzten Formvorschrift nicht ausnahmsweise etwas anderes ergibt. Differenzierter ist die Erfiillungsfrage bei Verplichtungen zu behandelt die ihrer Natur nach nicht auch einmal erbracht werden können; ZumBeispiel, Dauerschuldvertrâgen. Steht bei einem formungültigen Vertrag der Dauerleistung eine Verplichtung gegeniiber, die nur einmal zu erbringen ist, und hat der zur Dauerleistung Verpflichtete diese Gegenleistung als geschuldet entgegengenommen, so driickt er damit auch die Bereitschaft aus, seinerseits die mehr fachten bzw. über einen gewissen Zeitraum sich erstreckenden Leistungen voll und ganz zu erbringen. Hat er sodann seinerseits mit der erfullung begonnen, ist es ihm verwehrt, sich auf Formungültigkeit zu berufen mit der Begründung, der Vertrag sei nocht nicht gânzlich erfullt worden. Dies wiirde einem venire contra factum proprium gleichkommen und verdiente keinen Rechtsschutz. 235
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