Yaklaşık ispat
The plausible proof
- Tez No: 325826
- Danışmanlar: DOÇ. DR. RECEP AKCAN
- Tez Türü: Doktora
- Konular: Hukuk, Law
- Anahtar Kelimeler: Hukuk, İcra ve İflas Hukuku, Medeni Usul Hukuku, İspat, Yaklaşık, Delil, Law, Enforcement and Bankruptcy Law, Civil Procedures Law, Proof, Plausible, Evidence
- Yıl: 2012
- Dil: Türkçe
- Üniversite: Selçuk Üniversitesi
- Enstitü: Sosyal Bilimler Enstitüsü
- Ana Bilim Dalı: Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
- Bilim Dalı: Belirtilmemiş.
- Sayfa Sayısı: 502
Özet
Normal bir yargılamada amaç gerçeğe ulaşmaktır. Bu nedenle normal yargılamalarda hâkim gerçeğe ulaşmak için bütün delilleri inceleyerek bir karara verir. Verilen hükümde bu nedenle kesin hüküm niteliğinde olur. Bunun adı ?kural ispat ölçüsüdür?. Alman Usul Kanunu'nun (ZPO) § 286'ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Ancak belirli koşulların altında bazen bu kural ölçüsü yerini yaklaşık ispata bırakmaktadır. Yaklaşık ispat Alman Usul Kanunu'nun (ZPO) § 294'üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre kanunun izin verdiği yerlerde hâkim tam olarak ikna aramayacak yaklaşık olarak iknayı yeterli sayacaktır. Yani yaklaşık bir inandırma faaliyeti yeterli sayılacaktır. Yaklaşık ispat tam ispattan daha az ancak yalın bir iddiadan daha fazladır. Yaklaşık ispatın kullanıldığı yerlerin başında geçici hukuki himaye tedbirleri yer almaktadır.Yaklaşık ispat için Alman ve İsviçre hukuklarında ise genellikle kullanılan ifade ?Glaubhaftmachung? ifadesidir. Yaklaşık ispat Alman Usul Kanunu'nun ZPO § 294'üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre kanunun izin verdiği yerlerde hâkim tam olarak ikna aramayacak yaklaşık olarak iknayı yeterli sayacaktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 390. maddesi ile birlikte yaklaşık ispat kavramı da hukukumuza girmiş bulunmaktadır. İhtiyati tedbirleri düzenleyen 390. Maddenin üçüncü fıkrasına göre ?tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır?. Görüldüğü gibi kanun koyucu bilinçli bir tercih ile ihtiyati tedbirlerde ispat ölçüsü konusunda ?yaklaşık ispat? kavramını tercih etmiştir.Yaklaşık ispat kavramı genellikle ispat ölçüsünün düşürüldüğü durumlar olarak algılanmaktadır. Gerçekten de yaklaşık ispat durumunda ispat ölçüsü düşürülmektedir. Ancak yaklaşık ispatı yalnızca ispat ölçüsüne bakarak tam ispat durumundan ayırmak çok doğru değildir. Yaklaşık ispat usuli bir takım taleplerin kabul edilmesindeki ara kararlarda kullanılan usuli ön sorunların aşılmasını amaçlayan ispat rejiminin adıdır.Tam ispat durumunda usul kanunun çizdiği sınırlar içersinde bütün deliller incelenir, karşı tarafa hukuki dinlenilme hakkı tam olarak sağlanır. Böylece davacı ve davalı bütün iddia ve itirazlarını ileri sürme hakkına sahip olurlar. Bütün delillerin incelenmesinden sonrada bir nihai karara varılır. İşte burada yapılan ispat faaliyetinin adı tam ispattır. Oysa yaklaşık ispat durumunda bütün deliller incelenemediği gibi karşı tarafa da kendini savunma imkânı her zaman tam olarak verilmez. İşte bütün delillerin incelenemediği bir durumda varılacak kanaat ise her zaman yaklaşık olarak kalmaya mahkûmdur. Yaklaşık ispatın en çok kullanıldığı yerler geçici hukuki himaye tedbirleridir. Çünkü geçici hukuki himaye tedbirlerinde hâkim kesin bir karar vermemekte, sadece geçici olarak mevcut durumu korumak için dava konusu üzerine tedbir koymaktadır. İşte verilen bu tedbirler her zaman kaldırılabileceği için kesin hüküm teşkil etmeyip, nihai bir hukuki koruma sağlamazlar. Bu nedenle de geçici hukuki korumalarda yaklaşık ispat yeterli kabul edilmiştir. Ancak geçici hukuki himaye tedbiri dışında, bazı usuli taleplerin kabulünde de, yaklaşık ispat kullanılmaktadır. Bu anlamda, eski hale getirme taleplerinde, feri müdahil taleplerinin kabulünde, belgelerin ibrazı mecburiyetinde, hakimin reddi taleplerinin kabulünde, bilirkişinin reddinde, adli yardım taleplerinin kabulü gibi bir çok yerde de yaklaşık ispat bir ispat ölçüsü olarak kullanılmaktadır.Yaklaşık ispatı daha iyi anlayabilmek ve kullanıldığı yerleri tespit edebilmek için yaklaşık ispatın özelliklerini belirlemesi gerekir. Yaklaşık ispatın özellikleri şu şekildedir; 1-Yaklaşık ispat usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda kullanılır. 2-Hem delil serbestîsi hemde delilerin serbestçe değerlendirmesi ilkesi mevcuttur. 3- Yaklaşık ispat; ?hızlı yargılamanın gerektirdiği durumlar?, ?tehlikeli hal durumu? ve ?geleceğe yönelik öngörü? durumlarının ispatın da kullanılır. 4- Kural olarak kanunen öngörülen yerlerde kullanılması gerekir. 5- Düşük bir ispat ölçüsü ile yetinilmektedir. Ayrıca ispat yükünün değiştirdiği durumlarda söz konusudur. 6- Bozulması muhtemel menfaat dengesini sağlaması.Yaklaşık ispatın usuli taleplerin kabulündeki ara kararlarda kullanılması özelliği önemlidir. Bu özellik bize yaklaşık ispatın kullanıldığı yerleri objektif olarak tespit edebilmemize yardımcı olur. Özellikle Türk Hukuku'nda, Alman Hukuku'ndan farklı olarak yaklaşık ispatın kanunda geçtiği yerler açıkça ifade edilmemiştir. Bu nedenle Türk Hukuku'nda yaklaşık ispatın geçtiği yerleri tespit etmek oldukça zordur. Taraflar mahkemeden bazı usuli taleplerde bulundukları zaman bu usuli taleplerin kabulü için bu taleplerinin hukuki şartlarını yaklaşık olarak ispat etmeleri gerekir. Bu durumda mahkeme, dava içinde bir ara karar vererek bu talepleri kabul eder ve dava bu şekilde devam eder. Yaklaşık ispat faaliyeti özellikle hızlı yargılamanın gerektirdiği geçici hukuki himaye tedbirlerinde sıkça kullanılır. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hızlı bir yargılama ile istenilen tedbire karar verilmektedir. İşte bu hızlı yargılama sırasında taraflardan iddialarını tam olarak ispatlamaları beklenmez. Tarafların iddialarını yalnızca hakikate yakın bir şekilde göstermeleri yeterlidir. Ayrıca geleceğe yönelik öngörünün ispatının gerektiği durumlarda ve tehlikeli halin bulunduğu durumlarda da yaklaşık ispat gerekir. Örneğin İİK'nun 179 maddesindeki iflasın ertelenmesi için bir iyileşme ümidinin olması gerekir. İşte bu iyileşme ümidi geleceğe yönelik bir öngörü olup bunun tam olarak ispatı mantık ilmi açısından mümkün değildir. Yaklaşık ispat durumunda kural olarak bütün delillerin kullanılması caizdir. Ayrıca sunulan bu deliller hakimin serbestçe değerlendirmesine tabidir.Yaklaşık ispat özellikle menfaat çatışmasının en ciddi biçimde yaşandığı yerlerde bu menfaat çatışmasının giderilebilmesi açısından önemli bir rol oynar. Menfaat çatışmasının en yoğun yaşandığı yerlerin başında geçici hukuki himaye tedbirleri yer alır. İşte geçici hukuki himaye tedbirlerinde bu menfaat çatışmasını dengeleyen araçlardan birisi teminat kurumu diğeri ise yaklaşık ispattır. Yaklaşık ispat bu dengenin sağlanmasındaki en hassas tartıdır. Eğer geçici hukuki himaye tedbirlerinde, tedbir talebinin kabul edilmesi için hakimin iknasının derecesinin fazla tutulması halinde talep sahibi talep etmiş olduğu geçici hukuki himayeye ulaşamayacaktır. Ancak bu iknanın derecesinin çok düşük tutulması halinde ise karşı tarafın verilen tedbir yüzünden teminat ile dahi giderilemeyecek zararlarının oluşmasına neden olunabilecektir. Geçici hukuki korumalarda geçici hukuki korumaya esas teşkil eden talebin yaklaşık ispat seviyesinde incelenme zorunluluğu yanlış karar vermeye engel olabilecek yegâne yöntemdir.Yaklaşık ispat ölçüsü açısından da, sübjektif teori çerçevesinde, hakimin iknası önemlidir. Bu anlamda hâkimin şahsi kanaati önemlidir. Ancak bu şahsi kanaatin oluşum sürecinin objektif referans noktalarının belirttiğimiz şekilde olması gerekir. Ancak burada elbette ki tam ispat durumu için aranan kesinlik sınırında ihtimal veya oldukça yüksek ihtimal aranmayacaktır. Yaklaşık ispat durumlarında ?ağır basan ihtimal? geçerli olmalıdır. Aksi takdirde tam ispattan bir farkı olmadığı gibi bir anlamı da kalmaz.Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri açısından esnek ispat ölçüsü kabul edilmelidir. Buna göre özellikle ifa amaçlı tedbirlerde, menfaatler dengesi de göz önüne alınarak tam ispattan düşük olmak kaydıyla ispat ölçüsü somut olaya göre yükseltilebilir. Ancak menfaatler dengesinin gerektiği durumlarda, örneğin aile, nafaka veyahut iş akdinden doğan davalardaki tedbir taleplerinde menfaatler dengesi gözetilerek yaklaşık ispattaki ölçüsü düşük tutulabilir. Ancak her durumda yaklaşık ispat ölçüsü tam ispata göre düşük dereceli bir ispat durumu olduğu unutulmamalıdır. Verilecek tedbirin karşı tarafın alanına olan müdahalenin ağırlığı ile verilen karar ile tamir edilemez bir tehlikenin ortaya çıkma ihtimaline göre yapılacak bir değerlendirme neticesinde yaklaşık ispattaki ölçünün belirlenmesinin uygun olacağı fikrindeyiz. Dolayısıyla verilecek tedbirin niteliği yaklaşık ispattaki ölçüyü etkileyecektir. İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasında da bir farkın oluşacak olması da bu nedenden ötürü normal karşılanacaktır. İfa tedbirinin karşı tarafa verebileceği ağır zararların dengelenmesi için, prensip itibariyle tedbirin koşullarına ilişkin yaklaşık ispat ölçüsü yükseltilebilir, hatta bir fikre göre tam ispat dahi aranabilir. Teminat tedbirlerinde ise, tedbirin karşı tarafa özel surette zarar vermesi söz konusu olmadığı sürece yaklaşık ispatın yükseltilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu farkın oluşmasının altında yatan temel etken karşı tarafın hukuki alanına yapılan müdahalenin ifa amaçlı tedbirlerde daha fazla olması ve karşı tarafın hukuk dinlenilme hakkının genel olarak ihtiyati tedbirlerde zedelenmesi sebebiyle talepte bulunan tarafın yükümlülüğünün artırılması istediğidir.Ayrıca yargı kararları da yaklaşık ispatta aslında somut olayın özelliklerine göre değişen esnek bir ölçüyü kabul etmektedir. Kanaatimize göre de bu yaklaşım doğru bir yaklaşımdır. Hayatın akışı içinde ve gelişen ekonomik ve teknolojik ilerlemeler karşısında çok keskin ve net bir ölçünün belirlenmesi oldukça zor olur. Dolayısıyla yaklaşık ispatta ölçünün tam ispattan düşük olduğu ancak somut olayın özelliklerine göre azaltılıp çoğaltılabileceği; fakat kural olarak da baskın bir ihtimal kavramından bahsedilerek bunun asgari bir oran olarak aranması gerektiği fikrinin ağır bastığı yorumu bize göre doğru gözükmektedir. Alman Yargı kararlarında görülen yaklaşık ispat durumunda mahkemenin ?ağır basan ihtimal dâhilinde? bir kanaat edinmesi gerektiğine ilişkin ifadeler, Yargıtay'ın kararlarında bulunmamaktadır. Yargıtay'ın yaklaşık ispattaki ölçü anlamında yaptığı değerlendirme genelde ihtiyati haciz şartlarının ispatının tam ispattan farklı olduğu vurgusudur. Ancak anlayabildiğimiz kadarı ile Yargıtay'ın yaklaşık ispattaki ölçü konusundaki görüşü, yaklaşık ispatın tam ispattan düşük ancak yalın bir iddiadan daha fazla olması gerektiğidir. Fakat menfaatler dengesi çerçevesinde de bir değerlendirmede yapmaktadır. Özellikle alacağın varlığının bir kambiyo senedi ile ispatlanması durumunda bunun arkasından gelebilecek takip çerçevesinde daha sıkı bir araştırma yapılmasını istediği anlaşılmaktadır. Bu açıdan esnek bir şekilde davrandığı da gözlenmektedir.Yaklaşık ispatın konusuna ilişkin Alman hukuku açısından yapılan değerlendirmeler temelini bu konudaki temel düzenleme olan ZPO §294'den almaktadır. ZPO §294'ün lafzına göre de yaklaşık ispatın konusu maddi vakıalardır. Ancak temel düzenleme böyle olmasına rağmen zorlayıcı somut olaylar sebebiyle Alman Hukuku'nda yaklaşık ispatın konusunun hukuki şartlarda olabileceğine ilişkin çeşitli istisnalar bulunmaktadır.Türk Hukuku bakımından yaklaşık ispatın konusunun esas hakka ilişkinde sirayet edebileceği daha kolay savunulabilir. Ancak Türk Hukuku'nda temel bir normun olmayışı ve yaklaşık ispata ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki tek düzenlemenin de ihtiyati tedbirleri düzenleyen maddede olması sebebiyle durum biraz daha karışıktır. Türk Hukuku açısından HMK düzenlemesine dışarıdan bakıldığında yaklaşık ispatın konusunu yalnızca HMK 390/3'e bakarak anlamak mümkün değildir. Maddeye göre, ihtiyati tedbir taleplerinde, tedbir talebinin konusu davanın esası yönünden haklı olunduğunun yaklaşık olarak ispatıdır. Ancak bize göre tedbir sebeplerinin de yani tehlikeli hal durumunun veya tedbir verilmemesi halinde meydana gelmesi muhtemel zarar durumunun da yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekmektedir. Buna göre tedbir talep eden taraf hem esas hakkın varlığını hem de tedbir nedenlerini yani HMK 389'daki endişelerin gelme ihtimalini yaklaşık olarak ispatlamak durumundadır. Aynı durum İcra ve İflas Kanununda da söz konusudur. İİK m. 258'e göre de ?Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur? ifadesi yer almaktadır. Buna göre ihtiyati hacizlerde alacaklı hem alacağın varlığı ve hem de haciz sebepleri konusunda mahkemeye kanaat getirecek delilleri göstermeğe mecburdur.Yaklaşık ispat durumunda da normal ispat yükü kurallarının aynen uygulanıp uygulanamayacağı bir sorundur. Bize göre, normal yargılamadaki ispat yükü kurallarının doğrudan ve tamamen uygulanamaması gerekir. Çünkü ispat yükü kuralları belirsizlik halinde bu belirsizliğin riskini kimin taşıyacağı ile ilgilidir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde tedbir talep eden dava konusunun veya alacağının korunması için sadece geçici bir koruma talep etmektedir. Davadaki talebinin haklı olup olmadığı yargılama sonucunda karar verilecektir. Bu nedenle tedbir talep edeninin ispatlaması gereken şey tedbir talebinin haklı olup olmadığıdır. Yani yaklaşık ispatta zaten bir belirsizlik hali söz konusudur. Zaten kanun koyucuda bu belirsizlik halinin aşılmasını değil dava konusu hakkın veya alacağın korunmasını amaçlayarak davanın amacına ulaşmasını istemiştir. Tedbir talebinde her halükarda belirsizlik hali söz konusudur. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü kurallarının klasik olarak belirsizlik halinin aşılmasından yola çıkılarak açıklanmaması gerekir. Ayrıca ispat yükü kuralları maddi hukuk tarafından belirlenen kurallardır. Maddi hukuk tarafından belirlenen ispat yükü kurallarının maddi hukuk hakkında doğrudan şekilde karar verilmediği geçici hukuki himaye tedbirlerinde uygulanamaması gerekir.Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü kurallarını belirlerken karşı tarafa kendini savunma imkânının verilip verilmemesine göre bir ayrıma gidilmelidir. Bahsettiğimiz üzere ifa amaçlı tedbirlerde, karşı tarafın hukuki alanına olan müdahale oldukça ağır olup özellikle fikri ve sınaî mülkiyet hukukunda çoğu kez asıl davanın dahi yerini tutmaktadır. İşte bu gibi durumlarda verilen kararın maddi hukuka olan yakınlığı gözetildiğinde ve verilen tedbirin esas davanın dahi yerini tuttuğu göz önüne alındığında ifa amaçlı tedbirlerde gerek ispat ölçüsü gerekse ispat yükünün kapsamı artırılmalıdır. Şayet karşı tarafa kendini savunma imkânı verilmemiş ve verilecek olan tedbirin türü de ifa amaçlı ise, dosyadan anlaşılan muhtemel tedbir talebi ile yakından alakalı itirazlarında mevcut olmadığı tedbir talep eden tarafından yaklaşık olarak ispatlanmalıdır. Bu açıdan tedbir talep eden, ?kapsamlı ispat yüküne? tabi tutulmalıdır. Talep sahibi yasanın tanıdığı bütün talep engellerini yani hakkı engelleyen veya ortadan kaldıran bütün itiraz ve defilerin olmadığını ispatlamak zorunda değildir. Burada hâkim yalnızca durumun gerektirdiği, ?olaya yakın hak engellerinin? olmadığının yaklaşık ispatını talep edebilir. Talep sahibi sözlü duruşmanın olmadığı durumlarda, ?talep ile bağlantılı?, ?talep ile yakından ilişkili? hakkı engelleyen itirazların olmadığını da yaklaşık olarak ispatlamalıdır.Ancak hâkim bir sözlü duruşmanın olmasına veyahut karşı tarafa kendini savunma imkânı verilmiş ise, her iki tarafta, ileri sürdüğü iddiaları hemen getirilmesi mümkün delil araçları yolu ile yaklaşık olarak ispat edebilecekleridir. İşte bu durumda ispat yükünün elbette ağırlaşmasına gerek olmaz.Burada itirazlar ve defiler hakkında bir ayrıma gidilebilir. Özellikle dosyadan anlaşılan tedbir talebi ile yakından alakalı itirazların, tedbir talep eden tarafından, karşı tarafın dinlenmemesi durumunda, mutlaka bunların mevcut olmadığına yönelik olarak da bir ispat yüküne tabi tutulması gerekir. Görüldüğü üzere geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat yükünü belirlerken esas nokta hukuki dinlenilme, karşı tarafın hukuki alanına müdahalenin yoğunluğu, silahların eşitliği, karşı tarafın korunma ihtiyacı gibi unsurlar dikkate alınarak bir inceleme yapılmaktadır. Bu açıdan bizimde bağdaştırıcı görüşe katıldığımız söylenebilir. Geçici hukuki himaye tedbiri dışındaki alanlarda ise ispat yüküne ilişkin özel bir husus bulunmamaktadır. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükünün farklılaşmasını haklı kılacak nedenler mevcut değildir.
Özet (Çeviri)
The standard of proof in civil cases is set out in § 286 ZPO and is called the“ordinary standard of proof' (”Regelbeweismass“), which is relevant if no specifie rules are applicable. Under certain circumstances the law requires the plaintiff to make the facts essential to his case ”plausible“ (”glaubhaft?). The practical importance of this rule is limited to requests for interim measures. According to § 294 ZPO the party who has to make a certain fact plausible can do so by all ordinary means of proof plus affidavits. The only restriction is that all pieces of evidence must be available at the day of trial; no delay caused by the need to compel a witness etc. is tolerable. In any event, one should not try to make an argument that the standard of proof in ordinary cases has to be very high, just because § 294 ZPO de fines a lower standard. § 294 ZPO deals with the specifie situation that a judge has to base her decision on an incomplete amount of evidence. § 294 ZPO only tries to appreciate this specifie situation by pointing out that truth is not the intrinsic goal of these procedures.The generally-used expression for plausible proof in German and Swiss Law is ?Glaubhaftmachung?. The plausible proof was issued in the article § 294 of German Procedural Law ZPO. According to this, the judge will not seek persuasion completely in scopes permitted by law and will accept persuasion approximately. In conjuction with the article 390 of Türkish Civil Procedures Law numbered in 6100, the concept of plausible proof entered in our law. In accordance with the third clause of the Article 390 concerning preliminary injuctions, ?The party seeking measure must clearly express the reason and the type of measure given in one?s petition and prove one?s rightness in a plausible way on the main issue of a case?. As can be seen, the lawmaker with conscious preference chose the concept of ?plausible proof? on the norm of proof for preliminary injuctions.The concept of plausible proof is generally regarded as dropped situations of proof norm In fact, the norm of proof is dropped in case of plausible proof. But it is not so accurate to seperate plausible proof from absolute proof by considering only norm of proof. The plausible proof means regime of proof aimed at solving procedural, preliminary questions used in interlocutory decisions for accepting some procedural claims.In case of absolute proof, all evidences are analysed within limitations determined by procedural law, the legal right to be heard is provided for the opposing party. So the plaintiff and the defendant must assert all their claims and objections. After analysing all evidences, a final decision is made. Hereby, the activity of proof is called absolute proof. However, in case of plausible proof, all evidences are not analysed, and the right to defend oneself is not always given to the opposing party. In such a situation which all evidences are not investigated, any conclusion is always confined to remain plausible. The situations which plausible proof is mostly used in, are temporary legal protection measures. Because the judge does not make any final decision in temporary legal protection measures and only takes a measure on the disputed fact in order to protect current situation. Here, since these measures may be abolished at any time, they do not pose a final judgement and provide any final legal protection. For this reason, the plausible proof is accepted to be enough in temporary legal protections. But except for temporary legal protection measures, the plausible proof is also used for accepting some procedural claims. In this regard, the plausible proof is used as a norm of proof in many situations such as restitutio in integrum demands, acceptance of accessory intervention demands, obligation to present documents, motions for nonsuit granted by judge, challenge of expert reports, acceptance of legal assistance demands.For understanding plausible proof well and determining its usage fields, it is necessary to identify the characteristics of plausible proof. The characteristics of plausible proof are as follows: 1- The plausible proof is used in interlocutory decisions made for acceptance of procedural claims. 2- Both the principle of circumstantial evidence and the principle of free evaluation of the evidence are available. 3- The plausible proof is used for proving ?situations requiring rapid judgement?, ?situations posing a threat? and ?future perspectives?. 4- It must be used in situations provided in law as a rule. 5- It is done with low norm of proof. Also, the situations changed by burden of proof are matters of subject. 6- The plausible proof plays an important role for avoiding conflict of interest in places in which especially conflict of interest is experienced seriously.The characteristic of plausible proof is important as one used in interlocutory decisions made for acceptance of procedural claims. This characteristic helps us to determine usage fields of plausible proof objectively. In particular, the difference between Turkish Law and German Law is that plausible proof mentioned in law is not clearly stated. Therefore, it is difficult to determine sections dealing with plausible proof in Turkish Law. When the parties claim for some procedures from the court, they must find plausible proofs for legal conditions of these claims on acceptance of these procedural claims. In this case, the court admits these claims by making an interlocutory decision for the lawsuit, and this lawsuit goes on in such a way. The activity of plausible proof is often used in temporary legal protection measures required especially by rapid judgement. The decision is made on the intended measure with rapid judgement in temporary legal protection measures. Here, the parties are not expected to prove their claims completely during the rapid judgement. It is enough to explain the parties? claims only in a close way to truth. Furthermore, the plausible proof is necessary for the situations such as future perspectives and for the situations posing a threat. For instance, the hope for improvement must be for postponement of bankruptcy mentioned in the article 179 of Turkish Enforcement and Bankruptcy Law (İİK). This hope for improvement is a future perspective, and it is not possible to prove this completely in terms of science of logic. In case of plausible proof, using all evidences as a rule is permissible. Also, these evidences are subjected to the judge?s free evaluation.The plausible proof plays an important role for avoiding conflict of interest in places in which especially conflict of interest is experienced seriously. First of all, temporary legal protection measures are mentioned for the places facing with the most intensive conflicts of interest. One of the subjects which balance this conflict of interest in temporary legal protection measures, is colleteral one, and the other one is plausible proof. The plausible proof is the most sensitive scale for this balance. If the degree on the judge?s persuasion becomes more for the claim of measure to be accepted in temporary legal protection measures, the claimant will not obtain temporary legal protection demanded by oneself. But if the degree on persuasion is low, this will lead to damages which are difficult to be repaired with collateral due to the measure given to the opposing party. The necessity of analysis for the claim serving temporary legal protection as a base at the level of plausible proof is a unique method for avoiding wrong decision.Within the framework of the subjective theory, the judge?s persuasion is important for the norm of plausible proof. In this regard, the judge?s personal conviction has importance. But the objective reference points should be as we mentioned before for the development process of this personal conviction. However, any probability at certainty limitation or quite high probability will not be surely asked for the case of absolute proof. In case of plausible proof, ?overriding probability? must be valid. Otherwise, it does not make any sense as it does not have any difference from absolute prof.But the flexible norm of proof must be recognized in temporary legal protection measures. Accordingly, considering the balance of interests in fulfillment-oriented measures, the norm of proof can be high to the present case provided that it is lower than absolute proof. But in case of the situations requiring the balance of interests, for example, considering the balance of interests in protection measures for the cases arising from family, alimony or employment contract, the norm of plausible proof can be low. But it should not be forgotten that the norm of plausible proof has lower decree than absolute proof in every situations. Due to any evaluation concerning the possibility of irreparable harm and any decision concerning the degree of intervention for the opposing party on measure, we consider that it is approprite for determining the norm of plausible proof. So the characteristic of the measure to be taken will affect the norm of plausible proof. Due to this, it will be accepted that the difference between fulfillment-oriented measures and collateral-oriented measures will occur. In order to balance heavy damages given by fulfillment measures to the opposing party, in principle, the norm of plausible proof regarding the conditions of measure can be high, any opinion shows that even absolute proof can be asked. On the other hand, in collateral measures the rise of plausible proof is not essential as long as the measure does not give any damage to the opposing party in a special way. The underlying cause of this difference is that the demand is to increase the party?s liabilities because of more legal interventions for the opposing party in fulfillment-oriented measures and damages on the legal right to be heard for the opposing party in preliminary injuctions in general.Also, the judicial decisions recognize a flexible norm which changes in accordance with the characteristics of the present case. In our opinion, this is a correct approach. It is difficult to determine a sharp and clear norm against developed economic and technological advances and flow of life. So we think that the norm of plausible proof is lower than absolute proof, but it can be decreased or increased in accordance with the characteristics of the present case, it should be asked at minimum level by mentioning about the concept of overriding possibility as a rule. In case of plausible proof mentioned in German Judicial decisions, some statements which explain the court must have any conviction ?in case of overriding possibility?, are not available in the Supreme Court decisions. The evalution by the Supreme Court on the norm of plausible proof emphasizes that evidence of provisional attachment conditions is generally different from absolute proof. As far as we know, the Supreme Court?s view on the norm of plausible proof is that plausible proof is lower than absolute proof but it must be more than a simple claim. Also, the court carries out the evaluation within the framework of the balance of interests. In particular, when the existence of the creditor is proved by bill of exchange, the court asks that more investigations must be done within the framework of pursuit following this. In this respect, it is observed that the court moves in a flexible way.In terms of German Law, evaluations related with the subject of plausible proof are based on ZPO §294 having necessary arrangement in this subject. According to ZPO §294, the subject of plausible proof includes material facts. Although the basic arrangement is in such a way, there are some exceptions concerning that the subject of plausible proof will be included in legal conditions in German Law due to compulsory material events.In terms of Turkish Law, it can be defended more easily that the subject of plausible proof will enure in the basic rights. But since there is not any basic norm in Turkish Law and only one arrangement concerning plausible proof is included in the article regulating preliminary injuctions under Civil Procedures Law (HMK), the situation gets more complex. Considering the arrangement in HMK from an objective point of view, it is not possible to understand the subject of plausible proof by dealing in HMK 390/3. In accordance with this article, the subject of measure claim is a plausible proof for the rightness in terms of gist of the action in claims of preliminary injuctions. However, in our opinion, the reasons of measure, that is, the situations posing any threat or the situations of possible damage in case of not taking any measure must be proved in a plausible way. According to this, the party claiming measure must approximately prove both the existence of basic rights and the reasons of measure, that is, the possibility of anxiety provided in HMK 389. The same situation is a matter of subject in Execution and Bankruptcy Law. In accordance with the article 258 in İİK, ?The creditor must demonstrate all evidences to the court about the receivable and the reasons of attachment if necessary to reach a judgement?. So the creditor has to submit all evidences to the court about both the existence of receivable and the reasons of attachment in provisional attachments to make decision.In case of plausible proof, it is a problem whether the rules for normal burden of proof are applied exactly. In our opinion, the rules for burden of proof in normal trial should not be applied directly and completely. Because the rules for burden of proof refers to whoever takes risk of uncertainty in case of uncertainty. In temporary legal protection measures the person demanding measure only claims temporary protection to preserve the subject of lawsuit or the receivable. It will be determined as a result of judgement whether the claim of measure is right. For this reason, the person demanding measure must prove whether the claim of measure is right. That is, the state of uncertainty is a matter of subject in plausible proof. Anyway, the lawmaker wants to achieve the purpose of the case for the protection of the right or the receivable on the subject of case, not going beyond the state of uncertainty. In any case, the state of uncertainty is a matter of subject in the claim of measure. The rules for burden of proof in temporary legal protection measures should not be explained as ones based on going beyond the state of uncertainty classically. Also, the rules for burden of proof are rules determined by the substantive law. The rules for burden of proof determined by the substantive law should not be applied in temporary legal protection measures in which any decisions are not directly made about the substantive law.As determining the rules for burden of proof in temporary legal protection measures, it should be differentiated that any opportunity be given to the opposing party for defending oneself. As we mentioned, in fulfillment-oriented measures, intervention in scope of the opposing party protected by law is heavy and mostly replaces the principal case especially in the intellectual and industrial property law. Under such circumstances, when observed the relation of decision made with the substantive law and considered replacement of measure with the principal case, the scopes for both the norm of proof and burden of proof should be increased in fulfillment-oriented measures. If the opportunity for defending oneself is not given to the opposing party and the type of measure to be given is fulfillment-oriented, the claimant must approximately prove there are no objections closely related to possible measure claim in document. In this respect, the person claiming measure must be subjected to ?extensive burden of proof?. The claimant is not obliged to prove that there are no objections and defenses which prohibit or abolish rights, that is, all claims identified by law. Here, the judge may demand plausible proof regarding that there are not ?restraints on right in relation to the event which is only required by the situation. In case of oral hearing, the claimant must prove plausibly that there are not objections which prohibit the rights ?associated with the claim?, ?closely related with the claim?.However, in case of oral hearing or if the opportunity for defending oneself is given to the opposing party, both parties will prove all their own claims with possible evidences to be brought at once in a plausibly way. So burden of proof will surely have no preponderances.Objections and defenses can be diffentiated from each other. In particular, if the opposing party is not heard about one?s objections closely related to the measure claim in document by the claimant, the person claiming measure must be certainly subjected to burden of proof regarding that these are not available. As it is seen, while determining burden of proof in temporary legal protection measures, the main point is to take into consideration the subjects such as legal right to be heard, heavy intervention in the opposing party?s legal scope, equality of arms, the opposing party?s need to be protected, and then these are analysed. Also, it can be said that we agree with this harmonizing opinion. A special subject is available for burden of proof in fields except for temporary legal protection measures. The current reasons do not enforce the differentiation of burden of proof in temporary legal protection measures.
Benzer Tezler
- Medeni Usul Hukukunda emarelerle ispat
Proving by indiciums in civil methodical law
NESLİHAN DÜLLÜOĞLU
Yüksek Lisans
Türkçe
2005
HukukAnkara ÜniversitesiÖzel Hukuk (Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku) Ana Bilim Dalı
DOÇ.DR. HALUK KONURALP
- Aile mahkemelerinin görev alanına giren geçici hukuki korumalar
Temporary legal protections within the jurisdiction of family courts
ŞEYDA TEKELİOĞLU
Yüksek Lisans
Türkçe
2019
HukukKTO Karatay ÜniversitesiÖzel Hukuk (Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku) Ana Bilim Dalı
DR. ÖĞR. ÜYESİ MAHMUT KİZİR
- İhtiyati tedbir kararına karşı başvuru yolları
Appeal remedies against interim injunction
BURAK AYER
Yüksek Lisans
Türkçe
2020
HukukMarmara ÜniversitesiÖzel Hukuk Ana Bilim Dalı
DR. ÖĞR. ÜYESİ EVREN KILIÇOĞLU
- Türk Hukukunda ihtiyati haciz
Provisional attachment in Turkish Law
ABDULLAH DOĞANAY
Yüksek Lisans
Türkçe
2019
HukukKaradeniz Teknik ÜniversitesiKamu Yönetimi Ana Bilim Dalı
DR. ÖĞR. ÜYESİ MUSTAFA CİN