Türk ceza hukukunda dolaylı faillik
Indirect perpetration in Turkish criminal law
- Tez No: 636304
- Danışmanlar: DOÇ. DR. PINAR MEMİŞ KARTAL
- Tez Türü: Doktora
- Konular: Hukuk, Law
- Anahtar Kelimeler: Belirtilmemiş.
- Yıl: 2020
- Dil: Türkçe
- Üniversite: Galatasaray Üniversitesi
- Enstitü: Sosyal Bilimler Enstitüsü
- Ana Bilim Dalı: Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
- Bilim Dalı: Belirtilmemiş.
- Sayfa Sayısı: 333
Özet
“Doğrudan (müstakil) faillik”,“birlikte (müşterek) faillik”ve“yan (yan yana) faillik”ile birlikte failliğin dört görünüm şeklinden birini oluşturan“dolaylı faillik”kurumu, suç genel teorisinde konumlandırılmasında güçlük çekilen başlıca kurumlardandır. Tezimizde, bir iştirak türü kabul edilip edilemeyeceği dahi doktrinde tartışmalı olan“dolaylı faillik”kurumu“Türk ceza hukuku”çerçevesinde etraflıca incelenmiş, tartışmalı konularda yer yer özgün bir yaklaşım ortaya koyularak teoriye ve pratiğe katkı sağlanmaya çalışılmıştır. İki bölümden oluşan çalışmanın birinci bölümünde, ilk olarak geniş ve dar faillik anlayışları ile çok failli suç tipi anlayışı incelenmiş ve bu anlayışları benimseyenlerin dolaylı faillik kurumuna bakışları ele alınmıştır. Ardından, fail-şerik ayrımına ilişkin başlıca kuramlar irdelenerek dolaylı faillik kavramı“fiil hâkimiyeti”kuramı ve“irade hâkimiyeti”kavramı zemininde tahlil edilmiştir. Yasa koyucumuzun da“fail-şerik”ayrımına esas aldığı“fiil hâkimiyeti kuramı”na göre; fiil üzerinde bilinçli olarak hâkimiyet kuran kişiler fail, ihlâle“fiil hâkimiyetine sahip olmaksızın”yalnızca kendi nedensel davranışlarına hâkim şekilde kasten katkı sağlayan kişiler ise şeriktir. Roxin'e göre, fiil hâkimiyetinin“hareket hâkimiyeti (Handlungsherrschaft)”,“fonksiyonel hâkimiyet (funktionelle Tatherrschaft)”ve“irade hâkimiyeti (Willensherrschaft)”olmak üzere üç farklı görünüm şekli mevcut olup bunlar sırasıyla doğrudan, müşterek ve dolaylı failliğe esas teşkil etmektedir. Biz de“fail-şerik”ayrımında, yasa koyucunun tercihiyle uyumlu olarak,“fiil hâkimiyeti”kuramını benimsediğimizden, dolaylı faili“iradesine -mutlak maddî cebre maruz kalmaksızın ve başvurmaksızın- bilerek ve isteyerek hâkim olduğu bir şahsın davranışlarını 'işlemeyi kastettiği' suça vasıta kılan gerçek kişi”olarak tanımlamış bulunuyoruz. Dolaylı faillik ilişkilerinde, arka plândaki kişinin failliği, ön plândaki şahsın iradesi ve davranışları ile fiil üzerindeki kasta dayalı hâkimiyetinden kaynaklanmaktadır. Buna göre, bir suçun“doğrudan faillik”şeklinde kasten işlenebilmesi için bilinmesi ve istenmesi gereken tüm unsurlar arka plândaki kişi tarafından bilinip istenmedikçe dolaylı faillikten de bahsedilememektedir. Ayrıca, arka plândaki kişi, ön plândaki şahsın iradesi ile tipik fiil üzerinde hâkimiyet kurduğunu ve bu şahsın davranışlarını suça vasıta kıldığını bilmeli ve bunları istemelidir. Dolaylı faillik ilişkisinde, çoğunlukla, en az üç kişi (dolaylı fail, iradesi üzerinde hâkimiyet kurularak davranışları suça vasıta kılınan şahıs ve mağdur) yer almaktaysa da,“davranışları suça vasıta kılınan şahıs”ile“mağdur”un aynı kişi olduğu hâllerde bu sayı ikiye inebilmektedir. Aynı bölümde, dolaylı failliğin diğer faillik ve şeriklik türlerden ayırdına yönelik açıklamalara yer verilmiş, dolaylı faillik ile azmettirme arasındaki farklara özellikle dikkat çekilmiştir. Dolaylı failliğin bir iştirak türü kabul edilip edilemeyeceği öğretide tartışmalıdır. Bize göre, dolaylı faillik ilişkilerinde ön plândaki şahsın“dolaylı faille birlikte suç işleme iradesi”ne sahip olmaması ve dolaylı failin de -“ön plândaki şahısla birlikte suç işleme iradesi”yle değil-“iradesine hâkim olduğu şahsın davranışlarını suça vasıta kılma iradesi”yle hareket etmesi sebebiyle, dolaylı faillik kurumunun iştirakten bağımsız bir müessese olarak ele alınması gerekmektedir. Nitekim, dolaylı failliği bir iştirak türü kabul eden yazarlar dahi, örneğin ön plândaki şahsın hukuka uygun davranışlarının suça vasıta kılındığı hâllerde iştirak kurallarının işletilemeyeceğini dile getirmektedir. Aynı bölümde ele alınan bir diğer önemli tartışma, bağlılık kuralının dolaylı faillik bakımından uygulanabilirliğine ilişkindir. Doktrinde kimi yazarlar bağlılık kuralının dolaylı faillik ilişkilerine de uygulanacağını savunurken, çoğunluk bunun mümkün olmadığını belirtmekte, hattâ bu yönde görüş bildiren kimi yazarlar bu konunun tartışılmaya dahi değer olmadığını dile getirmektedir. Bize göre de, fiilin“dolaylı failin eseri”olması ve haksızlık içeriğini -ön plândaki şahsın davranışlarından değil- dolaylı failin ön plândaki şahsın iradesi ve davranışları üzerindeki kasıtlı hâkimiyetinden alması sebebiyle, dolaylı faillikte bağlılık kuralı geçerli değildir. İlk bölümde yer verilen bir diğer tartışma, TCK m. 37/2, c. 1 hükmünün gerekli olup olmadığına ilişkindir. İradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimsenin davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan kişinin cezalandırılabilmesi için TCK m. 37/2, c. 1 benzeri bir genel hükme, bizim de katıldığımız görüşe göre, ihtiyaç bulunmamaktadır. Nitekim, 765 sayılı mülga TCK döneminde, böyle bir hükmün yokluğuna karşın, dolaylı faillik kurumu doktrinde ve uygulamada kabul edilmiş, kişilerin“dolaylı fail”sıfatıyla cezalandırılması kanunîlik ilkesine aykırı görülmemiştir. Tartışılmaya değer olmakla birlikte öğretide az tartışılan önemli meselelerden bir diğeri de, bir kimsenin“dolaylı şerik”sıfatıyla cezalandırılmasının mümkün olup olmadığı meselesidir. Fikrimizce, iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimseyi bir suça katılmaya sevk eden veya zorlayan kişinin bu eyleminden sorumlu tutulabilmesi için, TCK m. 37/2, c. 1 benzeri bir“dolaylı şeriklik”hükmüne ihtiyaç olmayıp kişinin TCK m. 38-39 hükümleri çerçevesinde“şerik”sıfatıyla cezalandırılması pekâlâ mümkündür. Tezin birinci bölümünün son kısmında ise, dolaylı failliğin görünüm şekilleri etraflıca incelenmiştir. Bir kimsenin bir başkasının iradesi üzerinde hâkimiyet kurmasında akla gelen ilk etkili araç“cebir”dir. Cebir,“maddî cebir (şiddet/violence)”ile“manevî cebri (tehdidi/menace)”kapsayan bir üst kavram olup zorlayıcı maddî veya manevî cebir (“vis compulsiva”) sayesinde iradesine bilerek ve isteyerek hâkim olduğu bir şahsın davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan kişi -ön plândaki şahıs TCK m. 28'den yararlansın veya yararlanmasın- işlenen suçun dolaylı failidir. Zira,“bir kimseden cebre katlanmasının istenip istenememesi”ile“cebredenin cebre maruz bıraktığı şahsın iradesine hâkim olup olmaması”birbirinden bağımsız iki ayrı mesele olup cebrin TCK m. 28 uyarınca“katlanılması beklenen bir cebir”olması arka plândaki kişinin cebre maruz kalan şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurmasına engel değildir. Buna karşılık, bir başkasını mutlak maddî cebre (“vis absoluta”ya) başvurmak suretiyle suçta alelade bir nesne gibi kullanan kişi ise, fiil üzerindeki hâkimiyetinin“kendi hareketi üzerindeki hâkimiyeti”ne dayanması sebebiyle, işlenen suçun doğrudan faili olarak sorumlu tutulacaktır. İradeye cebren hâkimiyet yoluyla dolaylı faillikte ön plândaki şahıs - TCK m. 28'den yararlansın veya yararlanmasın- tipikliği“kasten ve hukuka aykırı olarak”gerçekleştirdiğinden, dolaylı failliğin bu görünüm şeklinde her hâlde“fail arkasındaki dolaylı faillik”ten söz edilecektir. Sınırlı bağlılık kuralını (TCK m. 40/1) benimseyen yasa koyucunun iştirak için“kasten ve hukuka aykırı olarak”işlenmiş tipik bir fiilin varlığını zorunlu kabul etmesi sebebiyle, hukuka uygun bir eylemin gerçekleştirilmesine nedensel katkı sağlayan kişiler iştirak kuralları çerçevesinde sorumlu tutulamamaktadır. Ancak, iradesi üzerinde hâkimiyet kurulan bir kimsenin davranışlarının hukuka uygunluğu, bu davranışları kastettiği bir suçun icrasına vasıta kılan kişinin eylemini hukuka uygun kılmamakta ve“irade hâkimiyeti”sayesinde fiile hâkim olan arka plândaki kişi“dolaylı fail”hâline gelmektedir. Dolaylı failliğin bir diğer görünüm şekli, kusur yeteneğinin yokluğundan yararlanma yoluyla dolaylı failliktir. Bir kimsenin kusur yeteneğinin bulunup bulunmadığı veya azalıp azalmadığı, işlediği her suç için, somut olayın şartları göz önüne alınarak, bağımsız bir değerlendirmeyle saptanır. Bununla birlikte, yasa koyucu, TCK m. 31 ilâ 34'te, bazı nedenlerin kusur yeteneğini kaldırdığını“varsaymış”, kusur yeteneğinden yoksun olduğu varsayılan kişilerce işlenen suçların muhakemesinde“bu kişilerin sorumluluğu bakımından”söz konusu varsayımların (kanunî kesin karinelerin, fiksiyonların, faraziyelerin) doğruluğunun araştırılmasını yasaklamıştır. TCK m. 40/1 hükmüne göre, esasen, kusur yeteneğinden yoksun bir kimsenin“kasten ve hukuka aykırı”olarak işlediği tipik fiil iştirake elverişlidir. Buna göre, dolaylı faillik incelemesinde, ilkin ön plândaki şahsın -kusur yeteneğinden yoksun olduğu varsayılmış olsun veya olmasın-“tipik fiili gerçekleştirdiği esnada”gerçekten kusur yeteneğinden yoksun olup olmadığı araştırılmalı ve yoksunluk hâllerinde, bu durumu bilen arka plândaki kişi, ön plândaki şahsın iradesi ve fiili üzerindeki hâkimiyeti sebebiyle“kastettiği suçun dolaylı faili”kabul edilmelidir. Bize göre kusur yeteneğinden yoksun bir kimse de kasıtlı ve taksirli hareket edebildiğinden, kusur yeteneğinin yokluğundan yararlanma yoluyla dolaylı faillikte de“fail arkasındaki dolaylı faillik”durumundan bahsedilebilecektir. Hatasından yararlanarak iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimsenin davranışlarını suça vasıta kılan kişi de, ağır basan bilgiye dayanan bu hâkimiyeti sebebiyle, kastettiği suçun dolaylı faili olacaktır. Bu olasılıkta, ön plândaki şahıs arka plândaki kişi veya üçüncü bir kimse tarafından hataya düşürülmüş olabileceği gibi, kendiliğinden de hataya düşebilir. Yararlanmaya konu hata, suçun maddî unsurlarına (TCK m. 30/1) ilişkin olabileceği gibi, TCK m. 30 hükmünün diğer fıkralarındaki türden bir hata da olabilir. Dolaylı failliğin akla gelebilecek bir diğer görünüm şekli“sapmadan yararlanma yoluyla dolaylı faillik”olup gerek nedensellik bağında gerekse hedefte ve suçta sapma hâllerinde irade hâkimiyetinden ve dolaylı faillikten söz edilebilecektir. Tipik olmayan fiiller iştirake elverişli değilse de, iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimsenin tipe uygun olmayan davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan kişi“dolaylı fail”olarak sorumlu tutulabilecektir. Örneğin, bir başkasını intihara zorlayan kişinin durumu böyledir. Doktrinde fail arkasındaki dolaylı failliğe gösterilen bir diğer örnek“suç örgütü içerisindeki hâkimiyetten yararlanma yoluyla dolaylı faillik”tir.“Masabaşı faillik kuramı”olarak da anılan kurama göre,“hukuk normlarından sıyrılmış”olan ve varlığını hepsi“ikame edilebilir birer araç”niteliğindeki üyelerinden bağımsız olarak sürdüren sıkı hiyerarşik yapıya sahip bir suç örgütünde, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların ağırlık merkezi doğrudan failden (suç örgütü üyesinden) yöneticiye doğru kaymakta ve bu yolla fiil hâkimiyetine kavuşan suç örgütü yöneticisi“dolaylı fail”hâline gelmektedir. Biz, Alman uygulamasında yaygın kabul gören ve Türk ceza hukuku doktrininde de önemli ölçüde taraftar toplayan bu kuramın TCK m. 220/5 hükmünde sorunlu bir şekilde somutlaştırıldığını düşünüyor; yarattığı“kesin faillik karinesi”ile apaçık objektif sorumluluk öngören bu normun ilga veya iptâl edilmesi, suç örgütü yöneticisinin sorumluluk statüsünün ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerektiğini savunuyoruz. 12/05/2003 tarihli Türk Ceza Kanunu Hükûmet Tasarısı'nın 41'inci maddesinde, kişisel cezasızlık nedenlerinden yararlanan kimselere suç işletilmesi durumunda sırf bu sebeple dolaylı failliğin söz konusu olacağı belirtilmiş ve bu görüş öğretide bazı yazarlarca desteklenmiş ise de, bir kimsenin kişisel cezasızlık nedenlerinden yahut cezayı kaldıran kişisel nedenlerden yararlanıyor olması, o kimseye suç işleten kişiyi“dolaylı fail”kabul etmek için yeterli değildir. Memurun iradesi üzerinde -örneğin cebren veya hileyle- hâkimiyet kurarak davranışlarını suça vasıta kılan amir, işlenen suçun dolaylı faili kabul edilecektir. Tezin ikinci bölümünde ise, dolaylı failliğin bazı ceza hukuku kurumları ve bazı suçlarla ilişkisi incelenmiştir. Bu çerçevede, hukuka uygunluk nedenleri ve suça etki eden nedenlere ilişkin incelemenin ardından, dolaylı faillikte cezalandırılabilir icra başlangıcının tespiti meselesi ele alınmıştır. Ön plândaki şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurma fiili ile bu şahsa işletilen fiilin arka plândaki kişi bakımından normatif bir bütün oluşturduğunu kabul eden ve bizim de benimsediğimiz“bütüncül çözüm teorisi”ne göre, arka plândaki kişi, davranışlarını suça vasıta kılmak istediği şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurmakla“suçun icrasında yararlanabileceği elverişli bir vasıta”yaratmakta ve bu açıdan irade hâkimiyetinin tesisi dolaylı faillik şeklinde işlenen suçlar bakımından bir tür“hazırlık hareketi”teşkil etmektedir. Buna göre, arka plândaki kişinin suça teşebbüs sebebiyle“dolaylı fail”olarak sorumlu tutulabilmesi için, ön plândaki şahsın iradesi üzerinde kasten hâkimiyet kurması ve bu şahsın kastedilen fiilin icrasına elverişli davranışlarla başlaması zorunludur. Gönüllü vazgeçme bakımından ise, dolaylı faillik bir iştirak türü olmadığından, TCK m. 41 hükmü değil, TCK m. 36 hükmü uygulanacaktır. Dolaylı faillik için arka plândaki kişinin“ön plândaki şahsın iradesi ve fiili üzerinde hâkimiyet kurma”ve“bu şahsın davranışlarını suça vasıta kılma”yönünde doğrudan veya olası kastının bulunması zorunlu olduğundan, bir başkasının kasten veya taksirle işlediği suça taksirli davranışıyla katkı sağlayan kişinin bu suçun dolaylı faili sayılmasına olanak yoktur. Dolaylı failin etkin pişmanlık kurumundan yararlanabilmesi için, Kanun'un aradığı çabayı o veya bu şekilde hâkimi olduğu bir fiille ortaya koyması gerekmektedir. Davranışları suça vasıta kılınan şahsın etkin pişmanlığından söz edilebilmesi içinse, bu şahsın tamamlanmış suçtan sorumlu olması ve tıpkı dolaylı fail gibi bu suçun etkilerini gidermeye yönelik gerekli fiilleri gerçekleştirmesi icap etmektedir. Dolaylı faillik şeklinde işlenen suçlara azmettirme, yardım etme veya müşterek faillik biçiminde iştirak mümkündür. Davranışları suça vasıta kılınan şahıs“dolaylı failin kastını aşan bir suç”işlediğinde, arka plândaki kişi, kastettiği suçların tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış şeklinden“dolaylı fail”sıfatıyla cezalandırılırken, kastını aşan kısımdan bu sıfatla sorumlu tutulamayacaktır. İradesi üzerinde hâkimiyet kurulan şahsın suça vasıta kılınan davranışı ile başlatılan nedensel sürecin dolaylı fail tarafından öngörülenden farklı şekilde geliştiği“sapma”hâllerinde, arka plândaki kişinin sorumluluğunun tespitinde kasıt ve taksire ilişkin genel esaslara başvurulacak; işlemek istediği suçun“tamamlanmış”veya“teşebbüs aşamasında kalmış”şeklinden“dolaylı fail”sıfatıyla sorumlu olan kişi, doğrudan kastetmediği hâlde gerçekleşen suç bakımından olası kastı varsa“dolaylı fail”, taksiri varsa“doğrudan fail”sıfatıyla cezalandırılacaktır. Arka plândaki kişinin ön plândaki şahsın kusur yeteneği konusunda hataya düşmesi muhtemeldir. Ön plândaki şahsın kusur yeteneğine sahip zannedildiği ilk olasılıkta, arka plândaki kişi, kusur yeteneğinden yoksun bulunan şahsın iradesi üzerinde hâkim pozisyona gelmekte, ancak bu hâkimiyeti kasta dayanmamaktadır. Bu nedenle, bu olasılıkta, dolaylı faillikten söz etmek mümkün değildir. Ön plândaki şahsın kusur yeteneğinden yoksun zannedildiği ikinci olasılıkta ise, arka plândaki kişi, bu şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu inancıyla hareket etse de, gerçekte (objektif olarak) irade ve fiil hâkimiyeti tesis edememekte ve suçun icrasına yönelik şahsî nedensel davranışı üzerindeki hâkimiyeti sebebiyle ancak“şerik”statüsüne girebilmektedir. Arka plândaki kişinin ön plândaki şahsın kastı konusunda hataya düşmesi de yine muhtemeldir. Ön plândaki şahsın kasıtlı davranıyor zannedildiği ilk olasılıkta, şeriklik iradesiyle hareket eden arka plândaki kişi kasıtsız davranan şahsın iradesi üzerinde objektif olarak hâkimiyet kurmuş olacak, ancak bu hâkimiyeti kasta dayanmadığından“dolaylı faillik”ten söz edilemeyecektir. Öte yandan, ön plândaki şahsın“kasıtsız olarak”işlediği fiil iştirake elverişsiz olduğundan, arka plândaki kişinin“şerik”sıfatıyla cezalandırılması da mümkün olmayacaktır. Ön plândaki şahsın kasıtsız davranıyor zannedildiği diğer olasılıkta ise, arka plândaki kişi ön plândaki şahsın iradesi ve fiili üzerinde hâkimiyet tesis edemeyecek; buna karşılık, ön plândaki şahsın işlediği fiil iştirake elverişli olduğundan,“şerik”sıfatıyla cezalandırılabilecektir. Bir suçu“haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında”işleyen kişi, faillik statüsü ne olursa olsun, şartların sağlanması hâlinde, haksız tahrik indiriminden yararlanabilecektir. Dolaylı faillik şeklinde işlenen suçlarda“fail”sıfatını taşıyan herhangi bir kişinin kim olduğu öğrenilmedikçe şikâyet hakkına ilişkin hak düşürücü süre işlemeyecek, örneğin iradesi üzerinde hâkimiyet kurularak davranışları suça vasıta kılınan fakat“fail”sıfatını taşımayan şahsın kimliğinin öğrenilmesi bu süreyi başlatmaya yetmeyecektir. Fail arkasındaki dolaylı faillik hâllerinde ise, fiil ile arka veya ön plândaki şahsın kimliğinin öğrenilmesi altı aylık hak düşürücü süreyi başlatacaktır. Ayrıca, dolaylı faillik bir iştirak türü olmadığından, TCK m. 73/5 hükmü burada uygulanamayacaktır. İradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu şahsın davranışlarını özel kasıtla işlenmesi gereken bir suça vasıta kılan kişinin“dolaylı fail”sıfatıyla sorumlu tutulabilmesi için özel kastının bulunması gerekli ve yeterli olup ön plândaki şahsın kasıtsız davranması dahi dolaylı failliğe engel teşkil etmemektedir. Doktrinde özgü suçların dolaylı failliğe tümüyle elverişsiz olduğunu savunanlar varsa da, her şeyden önce, arka plândaki kişi ile ön plândaki şahsın her ikisinin de özel faillik niteliklerine sahip olduğu hâllerde dolaylı faillikten söz etmek mümkündür. Keza, yasa koyucunun aradığı hukukî ve/veya maddî niteliklere sahip bir kimsenin bu niteliklerden yoksun bir şahsı iradesi üzerinde hâkimiyet kurarak suça sevk ettiği durumlar ile bunun tam aksinin gerçekleştiği durumlarda da, arka plândaki kişi, işlenen suçun dolaylı faili kabul edilecektir. Buna karşılık, arka plândaki kişinin ve iradesi üzerinde hâkimiyet kurulan ön plândaki şahsın özel faillik niteliklerinden yoksun olduğu hâllerde ise özgü suçun işlenemeyeceği açıktır. Bu tespitler,“bizzat işlenmesi gereken suçlar”kategorisinde görülen suçlar bakımından da geçerlidir. Doktrinde tartışmalı bir diğer mesele, ihmâlî suçların dolaylı failliğe elverişli olup olmadığı meselesidir. Fikrimizce, saf ihmâlî suçlarda belli bir hareketi gerçekleştirmekle yükümlü olan şahsın iradesinin hâkimiyet altına alınmasına ve davranışlarının suça vasıta kılınmasına bir engel bulunmamaktadır. Garantörsel ihmâli suçlarda da, davranışları suça vasıta kılınan şahsın veya arka plândaki kişinin“garantör”sıfatını taşıması kaydıyla, dolaylı faillikten söz edilebilecektir.“Garantör”sıfatından yoksun bir kimsenin tipik neticeyi önlemek isteyen garantörü emredilen hareketin icrasından alıkoyduğu hâllerde ise, garantörün hareketini önleyen kişi, icraî bir davranış gerçekleştirmesi sebebiyle,“ihmâli suçun dolaylı faili”değil,“icraî suçun doğrudan faili”kabul edilecektir.
Özet (Çeviri)
“Indirect perpetration”, which constitutes one of four different forms of perpetration with“direct perpetration”,“co-perpetration”and“perpetration abreast of somebody”, is an institution difficult to position in general crime theory. In our dissertation, we have tried to examine the institution of“indirect perpetration”- which is considered as a type of“participation in crime”by some authors- in detail and contribute to theory and practice, by offering unique solutions on some controversial issues. In the first section of our dissertation, we have first examined the notion of“perpetration”with both its broad and narrow sense, and the relation between these two different approaches and the institution of“indirect perpetration”. Then, looking into the main theories about the division of“perpetrator-participant”, we analyzed the concept of“indirect perpetration”on the basis of the theory of“domination of the act”and the concept of“will domination”. According to the theory of“domination of the act”which has been put forward by Claus Roxin and adopted by Turkish legislator too, those who consciously establish domination over the criminal act are“perpetrators”, and those who contribute to the realization of the act having control just over his/her own casual action (establishing no domination over the act) are considered“participators”. According to Roxin,“domination of the act”may appear in three different forms as“act domination”,“will domination”and“functional domination”, which -in orderconstitute the basis of“direct perpetration”,“indirect perpetration”and“coperpetration”. In our dissertation, we have also adopted the theory of“domination of the act”and defined the concept of“indirect perpetrator”as“the natural person who -by not exposing and resorting to vis absoluta- deliberately establishes domination over another's will and uses his/her actions as an instrument in the commission of the crime he/she intended and began to execute.”In“indirect perpetration”cases, the“perpetration”status of the person in the background stems from his/her intentional domination over the will and actions of the person on the foreground. To be able to hold a person liable as“indirect perpetrator of a crime”, he/she has to have known and wanted“all elements which are needed to be intended for the commission of that crime.”Further, the person on the background has to know that he/she has control over the will and act of the person on the foreground, that he/she uses his/her action, and has desired it. Even though there are generally three persons (the indirect perpetrator, the victim, and the one whose will is taken under control and whose actions are used as an instrument in the commission of the crime) in“indirect perpetration”cases, sometimes the last two may be the same person, and the number of persons may decrease to two. In the same section, we tried to distinguish“indirect perpetration”from the forms of participation and other forms of perpetration, especially drawing attention to the differences between“indirect perpetration”and“instigation”. It is controversial whether indirect participation can be accepted as a type of participation or not. In our opinion,“indirect perpetration”has to be treated as an institution independent of“participation”, since the person in the foreground does not have“the will to commit a crime together with the indirect perpetrator”and the indirect perpetrator acts -not with“the will to commit a crime together with the person in the foreground”, but instead- with“the will to mediate the action of the person whose will is under domination”. It is also controversial whether“the accessory principle”does apply to“indirect perpetration”cases or not. While some authors argue that“the accessory principle”also applies to“indirect perpetration”cases, the majority states that this is not possible, and even some of them note that this issue is not even worth discussing. In our view, the accessory principle does not apply to“indirect perpetration”cases, since the criminal act is“the work of the indirect perpetrator”and takes its content of the injustice -not from the action of the person in the foreground, but instead- from the indirect perpetrator's intentional domination on the will and action of the person in the foreground. Another discussion is about if the first sentence of the art. 37/2 of the TPC is needed or not. In our opinion, such a general provision is not necessary, to punish someone who deliberately establishes domination over another's will and uses his/her actions as an instrument in the commission of the crime he/she intended. As a matter of fact, despite the absence of such a provision in the period of abolished (765 numbered) TPC, the institution of“indirect perpetration”was accepted in both theory and practice, and the punishment of an individual as“indirect perpetrator”was not considered to be against the principle of legality. Another debatable issue is whether it is possible to punish someone as an“indirect participator”. In our opinion, it is possible to punish someone -as“participator”- who leads or forces another to participate in a crime by establishing domination over his/her will, in accordance with the provisions of 38-39. Thus, a general provision like the first sentence of the art. 37/1 of the TPC is not needed for“indirect participation”. In the last part of the first section, different appearance forms of“indirect perpetration”are analyzed in detail. The first instrument to dominate someone's will is the“coercion”which is a concept that covers both“violence”and“threat”. The one who dominates another's will and uses his/her action as a tool resorting to vis compulsiva, whether the art. 28 of the TPC applies to the case or not. The one who utilizes another as an ordinary object in the commission of a crime resorting to vis absoluta, on the contrary, is held liable as“direct perpetrator”of that crime. In this form of indirect perpetration, there is always a case of“perpetrator behind the perpetrator”. Since Turkish legislator has adopted“the limited accessory principle”(art. 40/1 of the TPC) and has considered sufficient“the existence of a typical-unlawful and deliberately committed act”for participation in crime, those who contribute to the commission of a lawful act cannot be held accountable within the terms of“participation in crime”. Yet, the lawfulness of the actions of a person whose will is taken under control does not make the acts of the person in the background“lawful”, and he/she becomes“the indirect perpetrator of the crime”due to his/her domination over the will and actions of the person in the foreground. A person who controls over the will of a non-imputable one (another who lacks the capacity of acting with fault) and uses his/her action as an instrument in the commission of a crime is also held liable as“indirect perpetrator”of that crime. The legislator, in art. 31-34 of the TPC, has assumed that some causes remove the imputability, and has forbidden the investigation of the correctness of these assumptions in the trial of the crimes committed by those who are deemed to lack the imputability. Yet, this prohibition applies only to the responsibility of the person in the foreground (who is assumed to lack the imputability). According to art. 40/1 of the TPC, a non-imputable person's unlawful and deliberately committed act is suitable for participation. Hence, while determining the status of the person in the background, it should first be investigated if the person in the foreground (who is assumed to be devoid of imputability)“really”is not imputable, and if he/she really lacks the imputability, the person in the background who controls over his/her will knowing this“defekt”, has to be accepted as“the indirect perpetrator of the crime”. A person who controls over the will of another by taking advantage of his/her error and uses his/her actions as an instrument in the commission of a crime he/she intended is also held liable as“indirect perpetrator”of that crime. The person in the foreground may have been mistaken by the person in the background or by a third person, or he may have made an error by himself/herself. Besides, the error may be related to the material elements of the crime (art. 30/1 of the TPC) or there may also be another type of error mentioned in other paragraphs of the art. 30. Even though non-typical acts are not suitable for participation, a person who establishes domination over the will of another and uses his/her non-typical actions as an instrument in the commission of a crime he/she intended can also be held liable as“indirect perpetrator of that crime”. Accordingly, for instance, a person who forces another to suicide will be punished as“indirect perpetrator of the crime of intentional killing”. According to some authors, there is another form of“perpetrator behind the perpetrator”: armchair perpetration. According to this theory (the theory of“mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate”) developed by Roxin, in a fully criminal organization which has a tight hierarchical structure and several replaceable members, commanders' domination over the organization makes them dominant over the criminal act and by this way, they become“the indirect perpetrator of that crime”. However, since“indirect perpetration”requires“will domination”, we think that“domination over a criminal organization”would not be enough to accept commander as“indirect perpetrator”of a specific crime committed within the framework of the organization, and that art. 220/5 of the TPC has unconstitutionally created an obvious status of“objective responsibility”. Even though the art. 41 of the Draft of the TPC of 12/05/2003 provides that a person who leads“another who benefits from a personal impunity”to commit a crime would be held liable as“indirect perpetrator of that crime”, it is impossible to accept this premise. Indeed, unless the person in the background establishes a deliberate domination over the one who benefits from a personal impunity, it would not be possible to consider him/her“indirect perpetrator”. A superior who controls over an officer's will (for instance by coercion or by taking advantage of his/her error), and uses his/her actions as an instrument in the commission of a crime is also held liable as“indirect perpetrator”of the crime he/she intended to commit. In the second section of our dissertation, we have analyzed the relation between indirect perpetration and some institutions of criminal law (such as justification defenses, atttempt, unjust provocation) and some types of offenses (like negligent crimes, omissive offenses). La“perpétration indirecte”, qui constitue l'une des quatre formes de perpétration avec“perpétration directe”,“co-perpétration”et“perpétration à la hauteur de quelqu'un”, est une institution difficile à positionner dans la théorie générale du crime. Dans notre thèse, nous avons essayé d'examiner en détail l'institution de la“perpétration indirecte”-qui est considérée comme un type du“complicité”par certains auteurs- et de contribuer à la théorie et à la pratique, en offrant des solutions uniques sur certaines questions controversées. Dans la première section de notre thèse, nous avons d'abord examiné la notion de“perpétration”dans son sens large et strict, et la relation entre ces deux approches différentes et l'institution de la“perpétration indirecte”. Ensuite, en examinant les principales théories sur la division de“l'auteur-participant”, nous avons analysé le concept de la“perpétration indirecte”sur la base de la théorie de la“domination de l'acte”et du concept de“domination de la volonté”. Selon la théorie de la“domination de l'acte”qui a été avancée par Claus Roxin et adoptée également par le législateur turc, ceux qui établissent consciemment la domination sur l'acte criminel sont des“auteurs”et ceux qui contribuent à la réalisation de l'acte en ayant le contrôle sur sa propre action occasionnelle (en n'établissant aucune domination sur l'acte) est considéré comme un“participant”. Selon Roxin, la“domination de l'acte”peut prendre trois formes différentes:“domination de l'acte”,“domination de la volonté”et“domination fonctionnelle”qui, dans l'ordre, constituent la base de la“perpétration directe”, de la“perpétration indirecte”et“co-perpétration”. Dans notre thèse, nous avons aussi adopté la théorie de la“domination de l'acte”et défini le concept d“auteur médiat”comme“la personne physique qui -en ne s'exposant pas et n'ayant pas recours à la vis absolutaétablit délibérément la domination sur la volonté d'autrui et utilise ses actions en tant qu'instrument dans la commission du crime qu'il a voulu et commencé à exécuter”. Dans les cas de la“perpétration indirecte”, le statut de“perpétration”de la personne en arrière plan découle de sa domination intentionnelle sur la volonté et les actions de la personne au premier plan. Pour pouvoir engager la responsabilité d'une personne en tant qu“auteur médiat d'un crime”, il/elle doit avoir connu et souhaité“tous les éléments nécessaires pour la commission du crime”. De plus, la personne à l'arrière-plan doit savoir qu'elle contrôle la volonté et l'action de la personne au premier plan, qu'elle utilise son action et qu'elle l'a souhaitée. Même s'il y a généralement trois personnes (l'auteur médiat, la victime et celle dont la volonté est prise sous contrôle et dont les actions sont utilisées en tant qu'instrument dans la commission du crime) dans les affaires de la“perpétration indirecte”, parfois les deux dernières peut être la même personne et le nombre de personnes peut descendre à deux. Dans la même section, nous avons essayé de distinguer la“perpétration indirecte”des formes de participation et d'autres formes de perpétration, en attirant particulièrement l'attention sur les nuances entre la“perpétration indirecte”et l“incitation”. On peut se demander si la participation indirecte peut être acceptée comme type du complicité ou non. À notre avis, la“perpétration indirecte”doit être traitée comme une institution indépendante du complicité, car la personne au premier plan n'a pas“la volonté de commettre un crime avec l'auteur médiat”et l'auteur médiat agit -pas avec“la volonté de commettre un crime avec la personne au premier plan”, mais plutôt- avec“la volonté de médier l'action de la personne dont la volonté est sous domination”. Il est également controversé de savoir si“le principe accessoire”s'applique aux cas de la“perpétration indirecte”ou non. Alors que certains auteurs affirment que“le principe accessoire”s'applique également aux cas de la“perpétration indirecte”, la majorité déclare que ce n'est pas possible, et même certains d'entre eux notent que cette question ne vaut même pas la peine d'être discutée. À notre avis, le principe accessoire ne s'applique pas aux cas de la“perpétration indirecte”, puisque l'acte criminel est“l'œuvre de l'auteur médiat”et tire son contenu de l'injustice -non de l'action de la personne au premier plan, mais au lieu de cela- de la domination intentionnelle de l'auteur médiat sur la volonté et l'action de la personne au premier plan. Une autre discussion est de savoir si la première phrase de l'art. 37/2 du CPT est nécessaire ou non. À notre avis, une telle disposition générale n'est pas nécessaire pour punir une personne qui établit délibérément la domination sur la volonté d'un autre et utilise ses actes comme un instrument pour commettre le crime qu'elle a voulu. En fait, malgré l'absence d'une telle disposition dans le CPT abrogé (n°765), l'institution de la“perpétration indirecte”a été acceptée dans la théorie et la pratique, et la punition d'un individu comme l“auteur médiat”n'était pas considéré comme contraire au principe de légalité. Un autre sujet de discussion est de savoir s'il est possible de punir quelqu'un en tant que“complice indirect”. Selon nous, il est possible de punir une personne -en tant que“complice”, conformément aux dispositions de 38 et 39- qui conduit ou oblige une autre à participer à un crime en établissant la domination sur sa volonté. Ainsi, une disposition générale comme la première phrase de l'art. 37/1 du CPT n'est pas nécessaire pour la“complicité indirecte”. Dans la dernière partie de la première section, différentes formes d'apparence de la“perpétration indirecte”sont analysées en détail. Le premier instrument à dominer la volonté de quelqu'un est la“coercition”qui est un concept qui recouvre à la fois la“violence”et la“menace”. Celui qui domine la volonté d'autrui et utilise son action comme un instrument recourant à la vis compulsiva, que ce soit l'art. 28 du CPT s'applique au cas ou non. Celui qui en utilise un autre comme un objet ordinaire dans la commission d'un crime recourant à la vis absoluta, au contraire, est tenu pour“auteur immédiat» du crime commis. Dans cette forme de perpétration indirecte, il y a toujours un cas d”auteur derrière l'auteur“. Étant donné que le législateur turc a adopté ”le principe accessoire limité“ (art. 40/1 du TPC) et a jugé suffisant ”l'existence d'un acte typique illégal et délibérément commis“ pour la participation au crime, ceux qui contribuent à la commission d'un acte licite ne peut être tenu pour responsable en termes de ”complicité“. Pourtant, la légalité des actes d'une personne dont la volonté est prise sous contrôle ne rend pas les actes de la personne en arrière plan ”licites“, et il/elle devient ”l'auteur médiat du crime“ en raison de sa domination sur la volonté et les actions de la personne au premier plan. Une personne qui contrôle la volonté de quelqu'un non-imputable (une autre qui n'a pas la capacité d'agir avec faute) et utilise son action en tant qu'un instrument dans la commission d'un crime est également tenue responsable comme ”auteur médiat“ du crime commis. Le législateur, à l'art. 31-34 du CPT, a supposé que certaines causes suppriment l'imputabilité et a interdit d'enquêter sur l'exactitude de ces hypothèses dans le jugement des ceux qui sont supposée manquer d'imputabilité. Pourtant, cette interdiction ne s'applique qu'à la responsabilité de la personne au premier plan (qui est supposée manquer d'imputabilité). Selon l'art. 40/1 du CPT, l'acte illégitime et délibérément commis par une personne non-imputable est convenable pour la participation. Donc, en déterminant le statut de la personne en arrière plan, il convient d'abord de rechercher si la personne au premier plan (qui est supposée manquer d'imputabilité) n'est ”vraiment“ pas imputable, et si elle n'est vraiment pas imputable, la personne en arrière plan qui contrôle sa volonté sachant ce ”defekt“ doit être acceptée comme ”l'auteur mésiat du crime commis“. Une personne qui contrôle la volonté d'autrui en profitant de son erreur et utilise ses actions comme instrument dans la commission d'un crime qu'il a prévu est également tenue responsable en tant qu”auteur médiat“ du crime commis. La personne au premier plan peut avoir été trompée par la personne en arrière plan ou par une tierce personne, ou elle peut avoir fait une erreur par elle-même. En outre, l'erreur peut être liée aux éléments matériels du crime (art. 30/1 du CPT) ou il peut également y avoir un autre type d'erreur mentionné dans d'autres paragraphes de l'art. 30. Même si des actes atypiques ne conviennent pas à la participation, une personne qui établit la domination sur la volonté d'autrui et utilise ses actions atypiques comme instrument dans la commission d'un crime qu'il a l'intention de commettre peut également être tenue pour responsable en tant que”auteur médiat du crime“. Par exemple, une personne qui force une autre à se suicider sera punie comme ”l'auteur médiat du crime d'homicide volontaire“. Selon certains auteurs, il existe une autre forme d”auteur derrière l'auteur“: la perpétration indirecte par le biais d'une organisation criminelle. Selon cette théorie (la théorie de ”mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate“) développée par Roxin, dans une organisation entièrement criminelle qui a une structure hiérarchique stricte et plusieurs membres remplaçables, la domination des commandants sur l'organisation les rend dominants sur l'acte criminel et -de cette façon- ils deviennent ”l'auteur médiat du crime commis par le membre de l'organisation (l'auteur immédiat)“. Cependant, étant donné que la ”perpétration indirecte“ nécessite une ”domination sur la volonté“, nous pensons que la ”domination sur une organisation criminelle» ne serait pas suffisante pour accepter le commandant en tant que l“auteur médiat» du crime commis dans le cadre de l'organisation, et que l'art. 220/5 du CPT a créé inconstitutionnellement un statut de ”responsabilité objective“. Même si l'art. 41 du projet de CPT du 12/05/2003 prévoit qu'une personne qui conduit ”une autre personne bénéficiant d'une impunité personnelle“ à commettre un crime serait tenue pour l”auteur médiat du crime commis“, il est impossible d'accepter cette prémisse. En effet, à moins que la personne en arrière plan n'établisse une domination délibérée sur celui qui bénéficie d'une impunité personnelle, il ne serait pas possible de la considérer comme l”auteur médiat“. Un supérieur hiérarchique qui contrôle la volonté d'un officier (par la contrainte ou en profitant de son erreur, par exemple) et utilise ses actions comme un instrument dans la commission d'un crime est également tenu responsable en tant qu”auteur médiat" du crime qu'il/elle a commis délibérément. Dans la deuxième section de notre mémoire, nous avons analysé la relation entre la perpétration indirecte et certaines institutions de droit pénal (telles que les faits justificatifs, la tentative, le repenti, l'agitation illégitime) et certains types des délits (telles que délits d'imprudence, délits d'omission).
Benzer Tezler
- Türk Ceza Hukukunda iştirakin bir türü olarak dolaylı faillik
Indirect perpetration as a type of complicity in Turkish Criminal Law
ZAHİT YILMAZ
- Türk ceza hukukunda suça iştirak şekli olarak faillik
Perpetrator as a form of participation in the crime in Turkish criminal law
NÜSRİ YÜKSEL
Yüksek Lisans
Türkçe
2021
HukukBahçeşehir ÜniversitesiKamu Hukuku Ana Bilim Dalı
DR. MEHMET SİNAN ALTUNÇ
- Kriminelle vereinigungen im Deutschen strafrecht im vergleich zum Türkischen strafrecht unter besonderer berücksichtigung der beteiligungsdogmatik
İştirak kurumunun özel incelenmesi altında Alman ve Türk hukukunda suç örgütleri/ criminal organizations in German and Turkish criminal law under the special evaluation of the ınstitution of participation in crime
MUHAMMED EMRE TULAY
- Türk Ceza Hukuku'nda faillik
'The Perpetrator' in Turkish Criminal Law
CANBERK ONAROK
Yüksek Lisans
Türkçe
2014
HukukPolis AkademisiSuç Araştırmaları Ana Bilim Dalı
PROF. DR. MESUT BEDRİ ERYILMAZ
