Contribution a la recherche d'un cadre juridique pour un droit international de laconcurrence plus efficace
Daha etkin bir uluslararası rekabet için hukuki çerçeve arayışı
- Tez No: 781767
- Danışmanlar: PROF. DR. JEAN MARC SOREL, PROF. DR. HALİL ERCÜMENT ERDEM
- Tez Türü: Doktora
- Konular: Hukuk, Law
- Anahtar Kelimeler: Belirtilmemiş.
- Yıl: 2009
- Dil: Fransızca
- Üniversite: Galatasaray Üniversitesi
- Enstitü: Sosyal Bilimler Enstitüsü
- Ana Bilim Dalı: Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
- Bilim Dalı: Milletlerarası Hukuk Bilim Dalı
- Sayfa Sayısı: 530
Özet
DAHA ETKİN BİR ULUSLARARASI REKABET İÇİN HUKUKİ ÇERÇEVE ARAYIŞI Modern iş dünyası ekonomik açıdan yoğun bir bütünleşme içinde olmasına rağmen politik, ekonomik ve hukuki yapı olarak parçalı bir karakterdedir. Oysa küreselleşme olgusu tarihte çok eskilere dayanmaktadır. Roma İmparatorluğu, Akdeniz bölgesinde küreselleşmenin tohumlarını atmıştır. Ancak, 15.yy.ın önemli keşiflerine kadar bu girişim izole kalmıştır. 19 yy.da Suez ve Panama kanallarının hizmete girmesi deniz ticaret filosunun ikiye katlanmasına ve demiryolu ağlarının artmasına yol açmıştır. Böylece bugün anladığımız anlamda küreselleşmenin tohumları 150 yıl öncesinde atılmış, teknolojik icatlarla ulusal ve bölgesel pazarlar arası irtibatların sıkılaşması sonucu hız kazanmıştır. Günümüzde küreselleşmenin bu etkilerine rağmen, hukuk ve politika alanlarında hala ulus-devlet ölçeğinde düşünülmektedir. Rekabet Hukuku bu durumun en iyi örneklerinden biridir. Ulusal rekabet hukukları, ülke sınırları dışındaki aktivitelerle, ulusal pazarda önemli bir etki doğurmaları durumu haricinde, pek ilgilenmezler. Ayrıca bu kanunlarında ülke dışında uygulanmalarını düzenleyen hükümler bulunsa da yerel öngörüyle hazırlandıklarından değişen şartlar karşısında yetersiz kalmışlardır. Ülkesel sınırlar artık ticari sınırlarla eş anlamlı olmaktan çok uzaktır. Zira GATT ile başlayan ve Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) ile devam eden gümrük duvarlarının kademeli olarak kaldırılmasında hedeflenen amaç küresel tek pazardır. Ancak, küresel pazarları ve çok uluslu şirketleri kontrol eden hukuki düzenlemelerin yetersizliği, rekabete aykırı davranışları teşvik eder bir ortam yaratmaktadır. Yüzlerce ülkede kâr amaçlı faaliyet gösteren şirketleri operasyonlarını denetleyen, küresel pazarın sağlıklı işleyişini güvence altına alan düzenlemelere ihtiyaç olduğu hemen herkesçe kabul edilmektedir. Ancak bu noktada akla birçok soru gelmektedir. Öncelikle bu düzenleme ne şekilde yapılmalıdır? Global pazar rekabet kurallarını düzenlemek için uluslararası hukukun klasik araçları yeterli midir? Uluslararası hukukun devlet sınırları ötesinde de kanunlarını uygulama imkânı veren teorileri mevcuttur, fakat bu teoriler yeterli midir? Sorunlara etkin çözüm getirecek başka arayışlara yönelmek daha mı akılcıdır? Küreselleşme neticesinde, bazı konularda yetersiz kalan ulus devletlerin engellemelerine rağmen böyle bir düzenleme yapmak mümkün müdür? Günümüzde, dünya pazarındaki rekabete aykırı davranışları engelleyebilmek için devletler çoğunlukla ikili işbirliği anlaşmalarından faydalanmaktadır. Ancak bu tip anlaşmalar mevcut sorunlara çözüm getirmek açısından sınırlı kalmaktadır. Dolayısıyla, rekabet hukuku ihlallerini daha kapsamlı şekilde ele alan, uluslararası bir andlaşmanın mümkün olup olmadığı tekrar gündeme gelmiştir. Havana Şartı'ndan günümüze dek birçok uluslararası organizasyonda bu tür bir andlaşma için girişimlerde bulunulmuş, ne var ki çeşitli nedenlerle başarılı olunamamıştır. Günümüz dünyasında, uluslararası rekabetin düzenlenmesi için gerekli olan altyapı oluşturulamadığından, ortak kurallar belirleme ve bu kuralları etkin bir şekilde uygulama gücüne sahip bir düzenlemeye ihtiyaç giderek artmaktadır. Bütün bu verilerden yola çıkarak küresel pazarda rekabet ihlallerini önleyerek, küresel pazarın daha etkin şekilde işlemesi için neler yapılabileceği, araştırmamızın temelini oluşturdu. Bu amaçla, çalışmamızın ilk kısmında, küresel pazarın, rekabet hukuku açısından ne şekilde işlediğini araştırdık. İkinci bölümdeyse, bu sistemin nasıl daha etkin hale getirilebileceğini inceledik. Daha önce önerilen başarısız projeleri inceleyerek, politik açıdan kabulü mümkün bir çözüm arayışı içine girdik. I - ULUSLARARASI REKABET HUKUKU VE İÇİNDE BULUNDUĞU KRİZ Tarihte rekabeti koruma kaygısı çok eskilere dayanmaktadır. Henüz Orta Çağ'da, Anglo Sakson Hukuk sisteminde rekabet korunması gereken bir değer olarak kabul edilmekteydi. 1889 yılında rekabete aykırı anlaşmaları ve tekelleşmeyi yasaklayan ilk ülke Kanada ve hemen arkasından da Amerika Birleşik Devletleri olmuştur. 2.Dünya Savaşı sonunda ortaya çıkan ve ulusalcı muhafazakâr akımlara karşı çıkan neo-liberal akım çizgisinde oluşturulan supranasyonal Avrupa Rekabet Hukuku da, üye ülkelerin pazarlarında rekabeti başarıyla korumuştur. Tüm bu gelişmelere eş zamanlı olarak, uluslararası ticaretin de artması nedeniyle, bu kez dünya pazarında rekabeti korumaya yönelik çalışmalar başlatılmıştır. Bu girişimlerin ilki olan Havana Şartı da onu takip edecek diğer girişimler gibi başarısız olmuştur. Dolayısıyla şu anda global kapsamda rekabeti koruyan, etkin bir düzenleme veya bir örgüt bulunmamaktadır. Bu boşluğun yarattığı sorunları irdelemeye geçmeden evvel, Uluslararası Rekabet Hukuku kavramı ve amacını incelemeyi ve daha sonra, mevcut boşluğun ne şekilde doldurulmaya çalışıldığını göstermeye çalışacağız. A – Uluslararası rekabet hukuku kavramı Uluslararası Rekabet Hukuku kavramı kaynağını öncelikle ulusal ve bölgesel rekabet hukuklarından, daha sonra da uluslararası hukuktan alır. Tüm bu kaynakların ortak noktası olan rekabetin sağlanması ise Uluslararası Rekabet Hukuku'nun amacını oluşturmaktadır. Rekabet Hukukları ise genel olarak ekonomik teorilerle şekillenirler. Ekonomik teorilerdeki gelişmeler doğrultusunda Rekabet Hukukunun da değişmesi kaçınılmazdır. 1- Uluslararası rekabet hukukunun amacı Uluslararası rekabet hukukunun amacı dünya pazarında rekabeti düzenlemektir. Burada üzerinde durulması gereken nokta rekabet hukukunun, haksız rekabetten farklı olarak tacirleri değil, piyasanın kendisini ve genellikle tacirlere karşı piyasayı koruyan kamu hukuk dalı olduğudur. Uluslararası rekabet hukuku amaç olarak ulusal rekabet hukuklarından farkı olmasa da, uluslararası arenada yasama ve yürütme faaliyetlerini iç hukuktaki gibi gerçekleştiren bir otoritenin olmamasından dolayı araçları bakımından farklıdır. Uluslararası Rekabet Hukuku, piyasaların korunmasını ve uluslararası işbirliğini, devletlerin egemenliklerine zarar vermeden gerçekleştirmek zorundadır. Sermaye akımlarını ülkelerine çekmek isteyen hükümetlerin rekabetlerinin arttığı bu dönemde, güdülen amacı gerçekleştirmek eskiye nazaran daha zordur. (a) - Rekabet politikalarının temelini oluşturan genel ekonomik teoriler Genel olarak rekabet hukukunun, piyasada rekabeti koruyup, teşvik ettiği kabul edilir. Ancak bu genel kabulün arkasında yatan düşünce, işleyiş ve sosyo-ekonomik teoriler bir hayli karmaşıktır. Rekabet hukuku kavramını oluşturan teorilerin temelinde neo-klasik mikro-ekonomik teoriler bulunur. Bu teori öncelikle insanların davranışlarında ekonomik faktörlerin aranması gerektiğini ileri sürer. Daha sonra bu teori, kişilerin rasyonel düşünen ve amaçlarına ulaşırken karşılaştıkları engelleri aşarken en avantajlı olanını seçtiklerini kabul eder. En son olarak da, her bir kişinin sadece ve sadece kendi çıkarları doğrultusunda hareket ettiği varsayımını kabul eder. Pazarın etkin çalışması, genel refah düzeyinin artmasına ve büyümeye neden olacağından, kişilerin avantajınadır. Bu sonucu sağlayacak en önemli araçlardan birisiyse rekabet hukukudur. Piyasanın tanımına gelince, kısaca, kısıtlı kaynakların nihai tüketicilere sunulduğu, arz ve talebin buluşup fiyatın belirlendiği her yer olarak yapılabilir. Piyasa dinamikleri gereği üreticiler, uzun vadede maliyetlerini en düşük noktada tutarak en fazla üretimi yaparak kârlarını arttırmak isterlerken, tüketiciler de en uygun ürünü en ucuza almaya çalışmaktadırlar. Her birim fiyat düşüşünde tüketicinin alım gücü artacak ve daha müreffeh şekilde yaşayabilecektir. Piyasa, arz ve talebin fiyatta anlaştığı noktada dengesini bulur. Bu denge kısıtlı kaynakların ileriki üretim aşamasında ne şekilde kullanılacağını belirler. Tüketici, bir mal için ödemeyi düşündüğünden daha az fiyata o malı satın alabiliyorsa, bu durumda tüketici fazlası, üreticinin, daha düşük fiyata malını satabilecekken, yüksek fiyata satması halindeyse üretici fazlası oluşur. Bu iki fazlanın toplamı ise global fazlayı oluşturur. 50li yıllarda ortaya konan yeni matematiksel kuramlar sayesinde kaynakların etkin kullanımı ve rekabet arasındaki ilişkinin önemi ispatlanmıştır. 20.yy başlarında Paretto, etkinlik ve verimlilik alanlarında yaptığı araştırmalarla optimum Paretto olarak anılan teorisini ortaya koydu. Bu teoriye göre kaynakların dağılımında yapılacak değişimin başka bir üreticinin verimliliğini düşürüyorsa, sistem Parretto optimumdadır ve kaynakların dağıtımında değişikliğe gitmeye gerek yoktur. Paretto'nun çalışmalarını temel alan ve modern maliyet-kâr analizini ortaya koyan Kaldor-Hicks ise verimliliğin net olarak artması halinde bundan herkesin kârlı çıkacağını ispatlamıştır. Modern neoklasik mikro-ekonomi öğretisi, ekonomik verimliliğin mevcut teknoloji ile en ucuza üretilen malların, pazarda en yüksek bedeli ödeyenlere satılmasıyla sağlanabileceğini ileri sürer. Üretimde verimlilik artışı maliyetleri düşüreceğinden global fazlanın artmasını sağlar. Sonuçta bu ekole göre rekabet, ekonomik verimliliğin artmasında en önemli etkendir. Geçerliliği özellikle Frederich Hayek tarafından sorgulanan bu akım, Kenneth Arrow'un da belirttiği gibi mükemmel olmasa da mevcut teorileri içinde en iyisidir. Bu görüşün kabulüyle hükümetler sosyal politikalarını belirlerken rekabetin korunmasını da hedeflemeye başlamışlardır. Ancak rekabet politikaları bir ülkeden diğerine göre farklılıklar göstermektedir. Bazı rekabet politikaları, ekonomik verimliliği ve toplumun refahını sağlamak için, farklı fiyatlardaki ürün yelpazesinin tüketicilere sunulmasını gerçekleştirmeye çalışırken, bir kısım ülkelerde hükümetler rekabet sayesinde kaynakların verimli olarak dağılımını amaçlamaktadır. Diğer bazı ülkeler ise, öncelikle pazarda hakim durumdaki ajanların rekabete aykırı davranışlarını engelleyerek tüketicinin, serbest piyasanın ve serbest teşebbüsün korunmasını hedefler. Sayıları daha az olan bazı ülkeler ise rekabet politikalarını, tekeleşmeyi yasaklayan ve engelleyen düzenlemeler koymak şeklinde belirlemeyi tercih etmiştir. Tüm bu politikaların ortak yanı, belirli bir rekabet ortamının sağlanması için kamunun düzenleyici işlemler yapması gereğidir. Rekabet politikaları seçtikleri farklı araçlardan bağımsız olarak birleşme ve devralmalar da dahil olmak üzere şirketlerin rekabeti kısıtlayan davranışlarını, devlet yardımlarını ve piyasanın regülasyonunu sağlamak gibi ortak öğeler içerir. Yaratılan rekabetçi piyasa ortamı sayesinde üreticiler yeni buluşlarla maliyetlerini düşürmeye çabalarlar. Rekabet politikalarının gerçekleştirilmesindeki en önemli unsur hiç kuşkusuz rekabet hukukudur. Hukuk kuralları aracılığıyla rekabetin serbest işleyişine engel olan davranışlara yaptırım uygulanır. Rekabete aykırı davranışlar bir anlaşmanın sonucunda ortaya çıkabileceği gibi piyasada hakim durumun kötüye kullanılması ile de oluşabilir. İş dünyasındaki birçok anlaşma ile sağlanan işbirliği, piyasalarda yoğunlaşmayı da beraberinde getirebilir. Bununla beraber hakim durumun kötüye kullanılmasında da, rekabeti kısıtlayan anlaşmalarda da ortak olan nokta, yüksek pazar payıdır. Anlaşma ile yapılmaya çalışılan pazarda gücü ele geçirmek iken, hakim durumun kötüye kullanılmasında bu unsur zaten mevcuttur. Dolayısıyla iki kavram arasındaki ayrıştırıcı unsur koordinasyonun var olup olmadığıdır. Öte yandan, rekabet politikaları yoğunlaşmalara karşı daha net bir tutum ortaya koymaktadır. Rekabet otoriteleri, iki da daha fazla şirketin statülerindeki değişikliklerle piyasa güçlerini artırmalarının, pazarın yapısını ne şekilde etkileyeceğini incelerler. Bu inceleme sonunda işleme izin verilir, verilmez veya şartlı olarak icazet verilir. Şirket devralma ve birleşmelerinin piyasaya etkilerini açıklayan ekonomik teoriler değiştikçe, rekabet otoritelerinin bu işlemeleri inceleme kriterleri de değişerek, daha farklı sonuçlar vermektedir. Böylece piyasalarda rekabete aykırı durum oluşmasına a priori kontrolle engel olunmaya çalışılır. Oysa anlaşmalar ve hakim durumun kötüye kullanılmasında yapılan incelemeler a posteriori niteliktedir. Ekonomide halen en büyük ajan olan devlet de piyasada rekabeti bozabilir. Gerçi son zamanlarda, kamu hizmetlerini ifa etmek için devletin özel sektöre kapadığı alanların, teknolojik gelişmelerin de yardımıyla, özel sektöre açılması ve fakat bu alanlarda kamu otoritesinin sadece regülatör olarak kalması nedeniyle, devletin eski gücünü yitirdiği ileri sürülse de, kanımızca devlet en büyük ekonomik ajan olmaya devam etmektedir. Kamu, kurduğu teşebbüslerle ekonominin içinde doğrudan yer alarak rekabeti kısıtlayabileceği gibi, sübvansiyonlar, vergi avantajları, hazine garantileri ve devlet kredileri gibi araçlarla piyasadaki rekabet dengelerini bozabilir. Yapılan yardım, zor durumda olan bir şirkete tahsis ediliyorsa bu şirket piyasadaki rakiplerine karşın farklı koşullarda, haksız rekabet etmeye başlamıştır. Aynı zamanda yapılan bu yardım sınırlı kaynakların optimal kullanımına engel teşkil etmektedir. Bu noktada devletlerin otokontrolü uluslararası andlaşmalarla perçinlenmeye çalışılmıştır. Bu duruma örnek olarak 1997 yılında DTÖ nezdinde imzalanan, telekomünikasyon andlaşmasını verebiliriz . (b) – Uluslararası rekabet hukukunun kamu ve özel teşebbüsün rekabete aykırı davranışlarını engelleme görevi Ulusal rekabet hukukları, genellikle ülkesel sınırları dikkate almaktadır. Ancak, özellikle çokuluslu şirketlerin ticari faaliyetleri daha kapsamlıdır ve bu ticari faaliyet, birçok egemenlik sahasından geçmektedir. Egemenler arası koordinasyon eksikliği kimi zaman üreticinin, kimi zaman tüketicinin ancak her halde ekonominin zararına olmaktadır. Bu duruma çözüm bulma arayışında olan uluslararası rekabet hukuku, içerik olarak ulusal rekabet hukuklarının araçlarından faydalanacak; ancak niteliği itibariyle bunları devletleri muhatap alarak yapacaktır. Konusu bakımından özel kişilerin olduğu kadar, devletlerin de rekabete aykırı davranışlarını inceleyecektir. Ayrıca, bir aktivitenin uluslararası rekabet hukukunun konusunu oluşturması için birden fazla ülkede etki doğurması gerekir. Bir veya birden çok ulusal pazarda oluşan, ancak küresel etki doğuran her aktivite uluslararası rekabet hukukunun konusuna girmektedir. (i) – Kamunun rekabete aykırı politikaları Rekabet piyasalarının daha iyi işleyebilmesini sağlamak amacıyla öncelikle kamunun sübvansiyonlarını kontrol altına almak gerekir. Bunlardan bazıları meşru olarak kabul edilebilen yardımlarsa da, örneğin işsizlikle mücadele için yapılanlar gibi, diğer bazı sübvansiyonlar son derece zararlı sonuçlara yol açmaktadır. Bunlara örnek olarak, ihracatı arttırmak için verilen teşvikleri gösterebiliriz. Dolayısıyla burada yapılması gereken iyi ve kötü sübvansiyonların ayrıştırılmasıdır. Uluslararası Hukuk, 2. Dünya Savaşı sonrası bu alanda çalışmalarda bulunmuş ve sübvansiyon verilmesini belli kurallara tabi tutarak kısıtlama yoluna gitmiştir. Uluslararası ticaretin işleyişinin zarar görmesini önlemek amacıyla DTÖ bünyesinde imzalanan anlaşmalar sayesinde, devlet yardımlarında düzenlemelere gidilmiştir. DTÖ'nün uyuşmazlıkları önleme mekanizmasında sübvansiyonları konu alan birçok dava da görülmüştür. Bu mekanizma sayesinde, küresel pazardaki rekabeti engelleyici devlet yardımları bir nebze de olsa önlenmektedir. Sonuç olarak, bu sorun uluslararası rekabet hukukunun öncelikle ele alması gereken bir konu olmamakla beraber, mevcut sistemin kapsamı genişletilerek iyileştirilmesi de mümkündür. Uluslararası ticaret ile uluslararası rekabetin ortak ilgi alanını oluşturan bir başka konu da, ulusal pazarlara giriş engellerinin kaldırılmasıdır. Örneğin, kamu ihalelerinde ulusal şirketlerin tercih edilerek, yabancı arzların ihale kapsamı dışında bırakılmaları serbest rekabeti bozan bir durum oluşturabilmektedir. Bu hususlarda, yine DTÖ bünyesinde kamu ihaleleri pazarında açılım getiren anlaşmalar imzalanmıştır . Ancak, bu engellemeler kamu tarafından yapılabileceği gibi, özel sektör tarafından da yapılabilir. Buna karşılık, uluslararası hukukta devletin pazara giriş engellerine karşı düzenlemeler yapılmış, ancak özel sektör kapsam dışı kalmıştır. Aynı şekilde kamu otoritesi çeşitli sebeplerle bazı alanlarda tekeller yaratarak bu alanlarda serbest rekabetin oluşmasına engel olmuştur. Özellikle teknolojik gelişimler, bu tekellerin oluşumundaki güncelliğini artık yitirmektedir. Böylece bu alanlarda bir liberalizasyon akımı yaşanmakta ve serbest rekabet açılmaktadır. Bununla beraber ulusal güvenlik gibi gerekçelerle bazı sektörlerde devlet tekelleri varlıklarını sürdürmektedirler. Devletlerin uluslararası alanda oluşturdukları birlikler de rekabet üzerinde etkilidir. Son zamanlarda çokça oluşturulan gümrük birlikleri, ALENA, MERCOSUR gibi serbest ticaret alanları, ya da bu tür örgütlenmelerin en gelişmiş örneği olan Avrupa Birliği rekabet üzerinde etkilidir . Normalde global pazarda üyeleri için avantajlı adacıkların oluşturulması DTÖ hukukunun temeline aykırıdır. Ancak GATT'ın 24. maddesi bu istisnanın hukuki temelini teşkile eder. Hukuken meşru kılınmış mevcut durum, DTÖ hukukunun temel prensiplerinden olan ayrımcılık yasağına tezat oluşturmanın yanı sıra, uluslararası rekabet açısından da pazar paylaşımına benzeyen ve bölgesel pazarların oluşmasına neden olan bir durum ortaya çıkarmaktadır. Kuşkusuz bu uygulamalar da, uluslararası rekabet hukukunun konusunu oluşturmaktadır. (ii) - Özel sektörün rekabete aykırı aktiviteleri Günümüz ekonomisinde, küresel piyasalardaki rekabete aykırı işlemlerin büyük çoğunluğu özel teşebbüslerden gelmesine rağmen paradoksal olarak bu alan uluslararası hukukta en az ele alınmış olan alandır. Uluslararası rekabet hukuku, özel teşebbüslerin davranışlarını öncelikle klasik rekabet hukuku anlamında, yani, anlaşmalar, hakim durumun kötüye kullanılması ve şirket birleşme ve devir almalardan doğan yoğunlaşmalar incelemektedir. Küresel pazarda ticaret yapan şirketler, üzerlerindeki rekabet baskısını azaltmak için, fiyat ve üretim miktarları gibi unsurları belirleyen anlaşmalar yapabilirler. Uluslararası rekabet hukuku, yaptırım uygulanması gereken, uluslararası nitelikteki bu anlaşmaları belirlerken belli bir tipoloji tanımına girmemelidir. Zira bu tür anlaşmalar çok farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Burada belirleyici olan unsurlar, anlaşmanın taraflarının amaçlarını gerçekleştirecek pazar gücüne sahip olmaları ve bu amaçla hareket ederek rekabet ortamına zarar vermeleridir. Hakim durumlarını rekabeti bozmak amacıyla kullanan özel teşebbüslere gelince, burada ihlal olarak kabul edilen hakim durumda olmak değil; avantajlarını rakipleri veya piyasa dengeleri aleyhine kullanmaktır. Bu istismarın cezalandırılabilmesi için öncelikle ortada piyasada rakiplerinden, müşterilerinden, tüketiciden bağımsız olarak hareket edebilecek ve piyasa şartlarını değiştirebilecek güçte bir müteşebbisin varlığı aranır. Bu şartların belirlenmesinde pazar payı önemli bir unsur olsa da belirleyici tek unsur değildir, piyasadaki bu pozisyonu rakiplerinin aleyhine avantaj sağlamak amacıyla, hukuka aykırı olarak kullanmak ikinci şarttır. Son olarak da, sonuçta rekabetin kısıtlanmış olması şartı hakim durumun kötüye kullanılmasının rekabet hukuku açısından cezalandırılmasında aranan unsurlardandır. Uluslararası rekabet hukuku bakımından hakim durumun belirlenmesinde de rekabeti kısıtlayan anlaşmalarda olduğu gibi, hareketin birden fazla ulusal pazar üzerinde etki doğurması aranır. Piyasalarda yaşanan yoğunlaşmalar bakımından uluslararası rekabet hukuku incelendiğinde ise, şirket birleşmelerinin fazlalaştığı bu yüzyıl, anti-tröst hukukunun Amerika'da ortaya çıktığı yıllara benzemektedir. Ekonominin kilit alanlarında yaşanan sermaye birliktelikleri bölgesel ve küresel pazarlarda hakim güçleri oluşturmaktadır. Piyasaların birbirlerine gitgide daha da entegre olduğu şu günlerde, çokuluslu şirketlerin ekonomik ve hatta politik güçleri denetlenmeye muhtaçtır. Birleşme ve devralmalar, teknoloji paylaşımı, üretimin yeniden düzenlenmesi gibi nedenlerle maliyetlerin düşmesine neden olabileceği gibi, pazar payındaki artış nedeniyle fiyatın artmasına ve hatta tekellerin oluşmasına kadar varabilecek, rekabet açısından zararlı sonuçlara yol açabilmektedir. Yapılan araştırmalar her iki birleşmeden birinin beklenen faydayı vermediğini göstermektedir. Uluslararası rekabet hukuku bakımından incelendiğinde, büyük şirket birleşmelerinin birden fazla ulusal rekabet otoritesi tarafından incelendiğini ve bu durumun kimi zaman sorun yarattığını görmekteyiz. Genelde bu sorunlar hedef pazarın iyi belirlenememesi, ulusal şampiyonların yaratılması endişesiyle politik kararlar alınması, ulusal rekabet otoritelerinin çelişkili kararları nedeniyle operasyonların gerçekleşememesi çerçevesinde meydana çıkmaktadır. Küreselleşme sonucunda entegrasyonu gerçekleşen piyasalarda, ulusal rekabet otoritelerinin yoğunlaşmaları önlemdeki yetersizliği ile birleşince uluslararası tekellerin ortaya çıkmasına fırsat vermektedir. Bu durumu engellemek için uluslararası rekabet hukuku sadece birden fazla pazarı etkileyecek büyük yoğunlaşma faaliyetleriyle ilgilenecektir. Özel sektörün şu ana kadar incelediğimiz aktiviteleri, ulusal rekabet hukuklarının da konusunu oluşturmaktadır. Oysa sadece uluslararası rekabet hukukunun konusunu teşkil eden ithalat ve ihracat kartelleri, damping gibi konular da vardır. Birden fazla ülkeden üreticiler bir araya gelerek oluşturdukları birliktelikle, belli bir ürün için fiyatı belirleyip, pazarı paylaşıyor ya da bunun gibi rekabeti kısıtlayan bir faaliyette bulunuyorsa, bu durumda uluslararası bir kartelin varlığından bahsedilebilir. Günümüzde uluslararası rekabete en zararlı karteller ihracat ve ithalat kartelleridir. Rekabet kanunu olan ülkelerde dahi bu karteller ya özellikle kanunun uygulamasından muaf tutulmuş ya da ulusal pazarda bir etki doğurmadıkları gerekçesiyle kanunun uygulaması dışında bırakılmışlardır . Yine uluslararası arenada rekabete zararlı bir başka uygulama da damping uygulamasıdır. Dampingi kısaca, ulusal pazarda satılan aynı ürünü, ekonomik veya ticari bir gerekçesi olmaksızın yurtdışı piyasalarda daha ucuza, hatta maliyetinin altında satılması olarak tanımlayabiliriz. Özellikle ihracatçı ülkelerin üreticilerinde büyük zarar yol açan bu uygulama GATT Anlaşmasının VI. maddesin de ele alınmıştır ve dampingden zarar göre ülkelere anti-damping yapma hakkını tanımıştır. Ancak bu kez de mesnetsiz olarak kullanılan bu sistem damping kadar zararlı bir hal almıştır . Özetlememiz gerekirse, mevcut sistem uluslararası hukukun arkasından dolanma imkânı tanımaktadır. Sonuç olarak rekabet hukuku, piyasaların işleyişinde herkesin zararına bazı aksaklıklar olabileceğini kabul ederek, rekabetin korunmasını savunur. Ancak uluslararası platformda, ulusal seviyedeki anlamda bir devlet otoritesi olmadığından, küresel pazardaki aksaklıklara müdahale şekli daha farklı olacaktır. Bu noktada, öncelikle uluslararası rekabet hukukuna kaynak oluşturabilecek bir çekirdeğin var olup olmadığını araştırmak ve bu soruya olumlu bir cevap verilebiliyorsa, piyasalarda rekabetin bozulması halinde ne şekilde müdahale edilebileceğini incelemek gerekmektedir. 2 - Uluslararası rekabet hukukunun potansiyel kaynakları Günümüzde gelişmiş ülkelerin çoğunluğu bağımsız rekabet otoriteleri tarafından korunan ulusal rekabet mevzuatlarına sahiptirler. Ulusal rekabet hukuklarını incelediğimizde, bu hukukların esin kaynağının, genelde Amerikan ya da Avrupa Birliği rekabet hukukları olduğunu tespit etmekteyiz. Uluslararası alanda yapılan rekabet hukuku çalışmalarında da yine bu hukukların etkisini görmekteyiz. (a) – Ulusal ve bölgesel kaynaklar Doktrindeki bazı yazarlara göre, Amerikan anti-tröst hukuku modern rekabet hukuklarının temelini oluşturmaktadır. Hatta bu hukuk sisteminin, uluslarüstü sui generis yapısıyla özellik arz eden Avrupa Birliği rekabet hukuku üzerinde de etkisi olduğu gözlemlenmiştir. Amerika'ya yerleşen ilk koloniler ortaçağ'dan itibaren ticaret serbestisini korumayı ilke edinmiş, İngiliz Hukuku'na tâbi kılınmışlardı. Bu anlamda fiyat belirleyen, pazar paylaşan bu anlaşmalar mahkemelerce hükümsüz kılınmıştır. İç savaş sonrası alt yapısını hızla tamamlayan Amerika'da, piyasaya hükmetmek için bu kez başka bir yol seçerek kartelleri oluşturmuştur. Böylece ortaya çıkan karteller, ekonominin her alanını etkisi altına almaya başladı. Halkın yoğun tepkisini alan bu oluşumlara karşı tüm siyasi partiler seçim programlarında, kartelleri ortadan kaldırmayı hedef almışlardır. Amerikan Kongresi 1887 yılında demiryollarında uygulanan keyfi tarifelere karşı Interstate Commerce Act adı altında, ilk rekabet mevzuatını yayımladı. Ancak bu mevzuat sadece demiryolu sektörünü ele almaktaydı. 2 Temmuz 1890'da ise o güne kadar oluşmuş mahkeme kararları doğrultusunda hazırlanan genel nitelikte ve halen yürürlükte olan Sherman Act kanunlaştı . Bu kanun temelde iki yasak getirmektedir. İlk yasak, rekabetin düzgün işleyişini bozmak amacıyla yapılan anlaşma veya ittifakları hedeflerken , ikinci yasak tekel oluşturmak için yapılan anlaşmaları yasaklamaktadır . Kanun yaptırım olarak para cezasının yanı sıra hapis cezasını da öngörmektedir. Sherman Act'in birleşme ve devralmalarla ilgili eksiğini ise 1914 senesinde kanunlaşan Clayton Act tamamlamıştır . Günümüzde halen Amerikan Kongresi, temel rekabet kanunlarını değişen şartlara göre gözden geçirmek için yasama çalışmalarına devam ederken, mahkemeler de içtihat yoluyla eksiklikleri tamamlamaktadır. Özellikle Sherman Act'ın kapsamın geniş olması nedeniyle, iş hayatının doğasından kaynaklanan, sıradan bazı anlaşmaların dahi bu kanun kapsamına girebilecek olması nedeniyle, mahkemelerce“rule of reason”olarak bilinen prensip ortaya konmuştur. Diğer yandan, dava ekonomisi bakımından, bazı tip anlaşmaların veya davranışların, incelenmeksizin, per se rekabet aykırı ilan edilmesi prensibi de, yine içtihadla kabul edilmiştir . Amerikan rekabet hukukunun birçok ülkeye örnek teşkil ettiği göz önüne alındığında, Avrupa Birliği'nin de rekabet hukukunu Amerika örneği üzerine kurabileceği düşünülebilirdi. Ancak, Avrupa Birliği Rekabet Hukukunu temelinde ekonomik istikrarın, barışın, güvenliğin sağlanması ve tek pazarın yaratılmasında bir araç olarak düşünüldüğünden farklı bir içerik geliştirildi. Bu bağlamda ilk rekabet hukuku düzenlemesi, Avrupa Kömür Çelik Topluluğu'nu kuran 1951 Paris Andlaşması ile yapıldı. Amaç, 2. Dünya Savaşının nedeni olarak görülen kömür çelik endüstrisinde tekelin oluşmasını engellemek ve rekabet ortamını sağlamaktı. Avrupa Ekonomik Topluluğu'nun kurucu andlaşması olan 1957 Roma Andlaşması, Paris Andlaşmasındaki sistemi birleşmeler dışında aynen almıştır. Bu boşluk, çok geç olarak ancak 21 Aralık 1989'da yürürlüğe giren tüzük ile giderilmiştir. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku sistemi uluslarüstü nitelikte olup, Komisyon, üye devletlerin rekabet otoriteleri, Avrupa Toplulukları ilk derece mahkemesi ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanınca yürütülür. Bu sitem gereğince, Avrupa tek pazarını etkilemeyen hususlarda yetki ulusal rekabet hukuklarındadır. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku'nun temel taşlarında birisi, üye devletlerin iç hukukuna doğrudan etki doğuran, Roma Andlaşması'nın 81. maddesidir. Bu madde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ilan eder ve yasaklar. Aynı maddenin 3 fıkrası, Amerikan sistemi ile temel bir farklılığı oluşturan ve belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan muafiyet sistemini kurar. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku'nda hakim durumun kötüye kullanılması yine Roma Andlaşması'nın 82. maddesinde düzenlenmiştir . Bu madde hakim durumu değil, bu durumun kötüye kullanılmasını yasaklamaktadır. 81. maddenin aksine, bu maddede bir muafiyet sistemi öngörülmemektedir. Tüm dünyada olduğu gibi Avrupa Birliği'nde de küreselleşmeyle beraber birleşme ve devralmalarda patlama yaşanmış ve bu nedenle 1989 tarihli tüzük yetersiz kalmıştır. Dolayısıyla bu tüzük yerine 2004 senesinde, 139 sayılı tüzük yürürlüğe girmiştir . Tüzükte belirtilen, kıstaslara giren birleşme ve devralmaların gerçekleşmesi Komisyon'un iznine tâbi kılınmıştır. Diğer taraftan devletlerin ve diğer kamu teşebbüslerinin de Avrupa Birliği'nde rekabeti bozabileceği tehdidine karşılık, Roma Andlaşmasının 87 ila 89. maddeleri devlet yardımı rejimlerini düzenlemektedir. Bu sistem, bölgesel kalkınma planları, sosyal nitelikli yardımlar, doğal afetler, Avrupa için önem arz eden bir projenin gerçekleştirilmesi, ekonomik kriz gibi nedenlerle yapılan yardımlara izin vermektedir. Öte yandan, üye ülkelerin devlet yardımı politikalarını, detayları 659/1999 sayılı Tüzükte belirtildiği üzere, Komisyon'a bildirmesi yine Roma Andlaşması'nca mecbur tutulmaktadır . Ulusal ve bölgesel bazda ilham kaynağı olabilecek bu hukuki düzenlemeler dışında, uluslararası alanda hazırlanan çeşitli projeler de uluslararası rekabet hukukuna kaynak oluşturabilecek niteliktedir. (b) – Uluslararası kaynaklar Uluslararası platformda rekabet hukuku ile ilgili projeler 20. yy'ın başlarında oluşmaya başlamıştır. 1918-1929 yıllarında ekonomide yaşanan sorunların tekrar yaşanmaması için 1944 yılında Bretton-Wood anlaşması ile dünya ekonomisinin işleyişini düzenlemek üzere Uluslararsı Para Fonu, Dünya Bankası gibi organizasyonlar kurulmuştur. Ancak bu sistemin üçüncü ayağını oluşturan, Uluslararası Ticaret Örgütü (ITO) asla kurulamadı. ITO'nun kurucu andlaşması olan Havana Şartı , projenin sahibi olan Amerika tarafından sahipsiz bırakılınca, bu proje hayata geçirilememiştir. İçerik bakımından son derece zengin olan proje, uluslararası rekabet hukuku için önemli bir kaynak oluşturmaktadır. Havana Şartı, temelde taraf ülkelere iki yükümlülük getirmekteydi. Birincisi, rekabeti bozan, pazara girişleri kısıtlayan, tekel oluşturmayı hedefleyen, fiyat belirlemek için yapılan anlaşmalar, pazar paylaşımı, ayrımcılık, üretim kısıtlamaları, telif haklarının kötüye kullanılması gibi rekabeti kısıtlayıcı davranışlara karşı gerekli tedbirleri almak. İkincisi ise, ITO ile gerekli işbirliğinde bulunmak . Ayrıca, Şartın 47. maddesi taraf ülkeler arasında çıkan uyuşmazlıkların çözümü için bir mekanizma da öngörmekteydi. Havana Şartı, yürürlüğe girmemesine rağmen uluslararası hukukta, rekabet hukukunu düzenlemeyi hedefleyen ilk metin olması bakımından önem taşımaktadır. Bundan 60 sene önce bile, küresel pazarın işleyebilmesi için uluslararası hukukun klasik enstrümanlarının yetersiz olduğunu, yaptırım gücünü haiz bir mekanizmanın oluşturulması gerektiğini açıkça ortaya koyan Şart, daha sonraları birçok projeye de esin kaynağı olmuştur. Havana Şartı yürürlüğe girmeyince, Şartın geçici olarak işleme konulan IV. Bölümü, GATT anlaşması olarak birdenbire sistemin bütünü haline gelmiştir . Rekabeti geniş anlamında aldığımız zaman GATT anlaşmasında, gümrük tarifelerinin indirilmesi, iç piyasaya ve ihracata yönelik sübvansiyonlar, anti-damping, ayrımcılık yasağı, en fazla avantaja mazhar ülke uygulaması gibi hükümetlerin rekabeti kısıtlayan ticari tedbirler almalarını engelleyen, uluslararası rekabet politikalarına ilişkin birçok hüküm bulundurmaktadır. Ancak Uruguay müzakerelerine kadar GATT 1947'genel kaideler dışında, sivil havacılıkla ilgili Tokyo anlaşması hariç rekabet hukukunu doğrudan ilgilendiren bir hüküm yer almamıştır. 1950'li yıllar, uluslararası kuruluşların rekabet hukuku ile ilgili birçok proje geliştirdiği yıllardır. 1953 yılında, B.M. Ekonomik ve Sosyal Konseyi (ECOSOC) kısıtlayıcı ticari uygulamalara karşı şikâyetleri kabul etmeyi ve araştırmayı öngören bir taslak hazırlamıştır . Havana Şartı'na çok benzeyen bu taslak, yine yaratıcısı olan Birleşik Devletler tarafından, son anda ulusal rekabet politikalarının ve uluslararası yardımlaşmanın, dünya pazarındaki rekabeti kısıtlayan davranışlara karşı yeterli olacağını öne sürülmek suretiyle, proje terk edilmiştir . Öte yandan, 1978 yılında Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Örgütü (UNCTAD) nezdinde kısıtlayıcı ticari uygulamalara ilişkin görüşmeler başlatılmış ve bu çalışmalar 1980'de BM Genel Kurulu UNCTAD'ın Kısıtlayıcı Ticari Uygulamaların Kontrolüne İlişkin Çok Taraflı İlke ve Kuralların kabulünü sağlamıştır . Bu metin, devletleri kısıtlayıcı faaliyetler için yasama yetkilerini kullanmaya çağırırken, çok uluslu şirketlere de rekabet hukukunun temel prensiplerine uymayı ve faaliyette bulundukları ülkelerin yargılama yetkisini kabul etmeyi ve yardımlaşmada bulunmayı tavsiye etmektedir. BM üyeleri üzerinde bir bağlayıcılığı yoktur. Diğer taraftan, metnin kabulünden sonra UNCTAD bünyesinde kısıtlayıcı ticari uygulamaların kontrolüne yönelik hükümetlerarası uzmanlar grubu kurulmuş, grup bu alanda çalışmalar yürütmüş, rekabet politikası ve kurallarının uluslararası platformlarda tartışılarak özellikle gelişmekte olan ülkelerin gündemine girmesini sağlamıştır. UNCTAD'ın rekabet hukuku ve politikası alanında yaptığı bir diğer katkı da, Sekreteryası tarafından hazırlanan ve üye ülkeler tarafından son hali verilen“Model Kanun”dur . En son 2007 yılında revize edilen bu metin henüz rekabet mevzuatını oluşturmamış ülkelere farklı model ve çözümleri içeren hazır bir kanun taslağı sunmaktadır . UNCTAD'ın bu çalışmaları başarılı olmuş ve 1980 yılında 16 ülke rekabet mevzuatını yürürlüğe koymuşken, 1990 yılında bu sayı 25'e çıkmış, 2000 yılında da 77 ülke rekabet yasalarını uygulamaya koymuştur. Rekabet alanında birçok çalışmada bulunan bir diğer uluslararası örgüt de Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD)'dir. Üyesi ülkelerin rekabet kurumu temsilcilerinden oluşan, Rekabet Hukuku ve Politikası Komitesi, önemli bir danışma mekanizması görevi görmekte, aynı zamanda rekabet kuralları ve politikasını uygulayan birçok yargı kurumu için de teknik destek vermektedir. 1964 yılında rekabet alanında bir indeks yayımlayarak çalışmalarına başlayan örgüt daha sonraları birçok tavsiye kararı almıştır. Bu tavsiye kararları sadece devletler için değil çok uluslu şirketler de dahil olmak üzere, teşebbüslerin kontrolüne yönelik hükümler içermektedir. Genel olarak rekabet kurallarının tüm üye devletlerce etkin şekilde uygulanmasını tavsiye etmektedir. Bunlardan en önemlileri, çok uluslu kuruluşları da kapsayan uluslararası ticareti etkileyen kısıtlayıcı ticari uygulamalar hakkındaki 20 Temmuz 1978 Konseyin tavsiye kararı ; Ticaret ve rekabet politikaları arasındaki potansiyel çatışma alanlarında üye ülkeler arasında sağlanacak işbirliği hakkında 23 Ekim 1986 tarihli Konsey tavsiye kararı ; Çok uluslu kuruluşları da kapsayan uluslararası ticareti etkileyen kısıtlayıcı ticari uygulamalar hakkındaki 1995 tarihli Konsey tavsiyesi ; 25 Mart 1998 tarihli,“Hard core”kartellere karşı etkin mücadele hakkındaki Konsey Tavsiyesi ve en son olarak 2005 tarihinde uluslararası birleşmelerle ilgili Konseyin tavsiye kararıdır . İçerik olarak incelendiğinde 1986 tarihli tavsiye kararı, rekabet politikası ile ticaret politikası arasındaki potansiyel çatışma alanlarını belirttikten sonra, ticari tedbirlerin alınmasında, ilgili pazarların işleyişi, yapısı ve rekabet üzerindeki etkilerinin dikkate alınması istenmiştir. 1995 tarihli tavsiye kararında ise uyuşmazlıkların çözümü için, üye devletler arasında başvuru, danışma, gizli ve gizli olmayan bilgilerin değişimi, soruşturmaların koordinasyonu,“courtoisie positive”ve uzlaştırma mekanizmalarına başvurulması tavsiye edilmiştir. 1998 tarihli, kartellerle ilgili tavsiye kararındaysa, bu yapılanmalarla ilgili etkin mücadelede uluslararası işbirliğini sağlanması yanında, muafiyet tanınan kartellere periyodik değerlendirmelerin yapılması ve şeffaflığın sağlaması önerilmiştir. Birleşmelerle ilgili tavsiyeler ise, rekabet otoriteleri arasında işbirliğinin arttırılarak, prosedürlerin yeknesaklaştırılması ile sınırlıdır. Sonuç olarak, OECD 1967 senesinden beri özellikle ticarete etkili kısıtlayıcı rekabet aktivitelerine karşı mücadele vermektedir. Buna karşılık, sınırlı sayıdaki üyeleri ve tavsiye kararlarının bağlayıcı olmaması nedeniyle, uluslararası rekabet hukuku için gerekli etkinlikten yoksundur. 20. yy. sonlarında, özellikle küreselleşmenin aldığı hız nedeniyle GATT sisteminin eksikleri iyice belirginleşmiştir. GATT'ı modernize etmek için 1988 yılında Punta de Este'de başlayan Uruguay müzakereleri, 1994'de Marakeş'te imzalanan ve Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ)'nü kuran andlaşmayla son bulmuştur. Böylece, 1947 yılında imzalanan GATT sadece uluslararası ticarete konu olan mallara ilişkin gümrük tarifeleri ile ilgili iken, 1994 yılında imzalanan DTÖ Andlaşması ise malların yanı sıra, hizmet ve fikri hakları da kapsamına almıştır . Ancak bu andlaşmanın en önemli getirisi, hiç kuşkusuz, üye devletler için zorunlu olan uyuşmazlıkların çözümü mekanizmasıdır. Bu anlaşmaların çeşitli maddelerinde parça parça olmakla beraber, rekabet politikası kavramları ve unsurları yer almaktadır. Örneğin, hizmetlerle ilgili genel anlaşmanın (GATS) 8. maddesine göre, tekel durumundaki bir hizmet sağlayıcı, bu durumunu diğer alanlarda kötüye kullanmayacağını garanti etmektedir. Anlaşmanın 9. Maddesi ile hizmet sağlayıcıların bazı ticari faaliyetlerinin rekabeti ve bunun sonucunda hizmetlerdeki ticareti kısıtlayabileceğini kabul ederek, bu eylemleri ortadan kaldırmaya yönelik üye ülkeler arası bilgi alış-verişi zorunlu hale getirilmektedir. Ticaretle İlgili Yatırım Kuralları Anlaşması (TRIMS) nda rekabet politikası hükümleri dolaylı bir biçimde yer almaktadır. TRIMS'ın 9. Maddesi gereğince Mal Ticaret Konseyi, TRIMS'in faaliyetlerini rekabet politikası bakımından denetlemektedir. Ticaretle İlgili Fikri Mülkiyet (TRIPS) Anlaşması ise, üye devletlere ayrımcılık yapmama, şeffaflık, en fazla ayrıcalığa sahip ülke prensiplerine göre hareket etme mecburiyeti getirmiştir. Bu anlaşma DTÖ çatısı altında oluşturulacak muhtemel bir Uluslararası Rekabet Politikası Anlaşması için iyi bir model oluşturmaktadır. Sonuçta, uzun yıllardır rekabetle ilgili genel düzenlemeden yoksun olarak uluslararası ticaret alanında önemli işlev gören GATT ve DTÖ, Anlaşma maddelerindeki bazı hükümleri rekabet politikaları için kullanmıştır. Bu normlar, ya rekabetle ilintili olmayıp bu amaçla kullanılmış ya da bazı sektörlerde doğrudan rekabet politikalarını düzenlemeyi hedeflemiştir. Ancak genel yaklaşımları rekabet hukuku perspektifinden uzak, serbest ticaret kaygısına yakın olmuştur. Uluslararası rekabet hukuku için, gerek iç hukukta gerek uluslararası hukukta yeterli çalışma yapılmıştır ve kaynaklar mevcuttur. Ancak iç hukuk düzenlemeleri yetki bakımından yetersizken, uluslararası düzenlemeler de en başta yaptırım olarak etkisiz kalmaktadır. Bu durumun küresel pazarın somut işleyişine verdiği zararların incelenmesi, yapılacak muhtemel düzenlemelerin önceliklerini belirlemek açısından gereklidir. B – Uluslararası rekabet hukukun günümüzde işleyişi Uluslararası rekabet sorunlarının çözümü için uygulanan ilk yöntem, ulusal rekabet kurallarının uluslararası alanda uygulanması olmuştur. Ulusal rekabet politikalarını etkin olarak uygulama amacında olan devletler, kamu düzeninden saydıkları rekabet kurallarını adeta ulusal ceza kanunları gibi uygulamışlar ve yetkilerinin meşruluğunu da klasik Devletler Hukuku teorilerine dayandırmışlardır. Ancak, küreselleşme sonucunda uluslararası rekabet sorunları artmış ve genelde kaynağı, delilleri, muhatapları yabancı ülkelerde olan bu davalarda tek taraflı yargılama yetersiz kalmıştır. Bu durumu aşmak için devletlerin başvurduğu çarelerden ilki, ikili ve çok taraflı andlaşmalar akdetmek olmuştur. 1- Ulusal rekabet hukuklarının tek taraflı uygulanması Ulusal rekabet otoritelerinin, rekabet kanunlarının uluslararası olaylara tek yanlı uygulanması pratikte olduğu gibi, teoride de birçok soruna yol açmaktadır. İlk başlarda bu sorunları aşmak için uluslararası hukukun klasik teorilerine başvurulmuş, ancak rekabet hukukunun karmaşıklığı karşısında yetersiz kalmaları nedeniyle yeni teoriler geliştirilmiştir. Doğal olarak bu teoriler, uluslararası rekabet hukuku sorunlarını en yoğun şekilde yaşayan Avrupa Birliği ve Amerika Birleşik Devletleri içtihad ve doktrinlerinden doğmuştur . (a) - Amerika Birleşik Devletleri uygulaması Küreselleşmenin günümüzdeki hızına ulaşmasından çok daha önce, Amerikan yasama organı rekabet yasalarını tek taraflı olarak uluslararası karakterde uygulanır kılmayı öngörmüşlerdir. Amerikan rekabet mevzuatının temel yasası olarak kabul edilen Sherman Act'ın ilk bölümü federe devlet veya yabancı devletlerle yapılan ticarete uygulanırken, tekelleşme yasağını getiren ikinci bölümü de yine yabancı ülkelerle yapılan ticarette tekel olma teşebbüsünü kanun kapsamına almaktadır. Birleşme ve devralmaları, rekabet hukuku bakımından düzenleyen Clayton Act ise, birleşmeye konu şirketlerin ürünlerini, Amerika pazarında veya Amerika yargı yetkisi olan bir pazarda satılmasını, bu kanunun uygulanabilmesi için yeterli saymaktadır. Bir başka temel yasa olan Federal Trade Commission Act , rekabeti kısıtlayıcı davranışların hem ithalat, hem de ihracatlar bakımından incelenmesini öngörmektedir. Ancak, 1982 tarihli Export Trading Company Act , Amerikan ihracatçılarını rekabet hukuku uygulamasının dışında bırakan muafiyet sitemi getirerek Federal Trade Commission Act sistemde köklü değişikliğe yol açmıştır. Diğer yandan Wilson Tariff Act, Amerika'ya ithalat yapanların ticareti etkileyen veya fiyatta artışa yol açan uygulamalarda bulunmalarını yasaklamıştır. Mahkemeler, aldıkları ilk kararlarda bu mevzuatı esnek olarak uygulamışlardır. 20.yy'ın ilk yarısına denk gelen bu dönemde gerek Amerikan, gerekse yabancı şirketler sadece Amerikan topraklarındaki aktivitelerinden dolayı yargılanmışlardır. Amerikan Rekabet Kanunlarının, yabancılık unsuru taşıyan olaylara ilk olarak uygulanmasının istendiği dava Américain Banana Co v. United Fruit Co. davasıdır. Alabama'da mukim United Fruit Company şirketi, Kosta Rika'daki muz çiftliklerine davalı tarafından el konulmak için rekabete aykırı anlaşmalar yapıldığını ve bu şekilde çiftliklere el konulduğunu ileri sürmüştür. Bu iddia karşısında mahkeme anlaşmanın varlığını kabul etmekle beraber zarara yol açan hareketin yabancı ülkede olması nedeniyle, Amerikan yasalarının uygulanamayacağına hükmetmiştir. Böylece Amerikan muz piyasasında fiyatların haksız olarak artacak olması dikkate alınmamıştır. Kanunların ülkeselliği prensibinin katı olarak uygulayan bu hüküm Etats-Unis v. American Tobacco Company, kararıyla sorgulanmıştır. Dava konusu olayda, Américain Tobacco Company ile Impérial Tobacco Company, Amerikan pazarını paylaşmak üzere İngiltere'de anlaşmışlardır. Mahkeme, zararı oluşturan fiilin yabancı bir ülkede yapılmış olmasını bu kez önemsememiş, Amerikan pazarına zarar verme kastıyla hareket edilmesi durumunda Sherman Act'ın yabancılık unsuru taşıyan bu olaya uygulanabileceğine karar vermiştir. Ancak bu karar 1945 senesine kadar bu yönde verilmiş tek karardır ve Amerikan Yüksek Mahkemesi, bu karardan sonra tekrar kanunların ülkeselliği prensibini katı olarak uygulamıştır. Yabancılık unsuru taşıyan fiillerin, Amerikan şirketlerine ve pazarına verdiği zararlar önemli boyuta ulaşınca, hukukçular fiilin gerçekleştiği yere nazaran, etkisinin doğduğu yeri dikkate almak suretiyle rekabet hukuku teorileri geliştirme çabasına girişmişlerdir. Bu teoriler özellikle ulusal ceza hukuklarındaki yetki teorilerinden esinlenmişlerdir. 1945 tarihli Etats-Unis v. Aluminium Cie. de l'Amérique (ALCOA) kararında, mahkeme, yasa koyucunun, Amerikan rekabet kanunlarının yurtdışında mukim kişilere uygulanmasına dair iradesini tartışmıştır . Davaya konu olayda ALCOA'nın, hissedarları ile ortaklık yapısı aynı olan Kanada şirketi, İsviçre'de üretim hacmini sınırlayan bir kartel anlaşmasına taraf olmuştur. Amerikan Yüksek Mahkemesi bu olayda, tarafların tamamının yabancı olması ve yurtdışında bulunmalarına rağmen, anlaşmanın Amerikan dış ticaretine doğrudan zarar verdiğini ve bu nedenle Sherman Act'ın maddi olaya uygulanabileceğine hükmetmiştir. Böylece Amerikan Pazarını etkileme niyetiyle, yabancıların, yurtdışında yaptıkları eylemler, Amerikan Hukuku kapsamına girmiş oldu. Daha sonraları U.S. v. General Electrics Co , U.S. v. Imperial Chemicals Co, Timberlane Lumber Corporation v. Bank of America, davalarında da Yüksek Mahkeme aynı yönde karar vermeye devam etmiştir. Bu kararlar arasında Timberlane kararı, Yargıç Choy'un, Sherman Act'ın yabancılık unsuru taşıyan olaylara uygulanabilmesi için gerekli şartları belirlediği karardır. Bu kriterlere göre, kısıtlayıcı hareketin Amerikan dış ticaretine geniş şekilde etkilediği, Amerikan çıkar ve ilişkilerinin diğer ülkelerin çıkarlarına göre daha önemli olduğu hallerde Sherman Act'ın uygulanması gerekmektedir. Amerika'nın başka ülkeler lehine hangi hallerde yargı yetkisinden feragat etmesi gerektiğini Hartford Fire Insurance Co. v. California kararı ortaya koymuştur. Bu karara göre, yabancı ülkenin ulusal kanunlarında, Amerikan Rekabet Hukuku'nun değerlerinin korunması durumunda, Amerika yargılama hakkından vazgeçebilmektedir. Ancak, ülkelerden birisinin yasalarına uymak, diğerini yasalarını çiğnemek anlamına geliyorsa, ortada gerçek anlamda bir çatışma bulunmaktadır. Amerikan hukukunun yabancı ülkelerdeki fiillere ve kişilere uygulanması, çoğu zaman bu ülkelerle, Amerika Birleşik Devletleri arasında diplomatik tansiyonun yükselmesine neden olmaktadır . Çok uluslu şirketlerin sayısındaki artış ve bunların çoğunluğunun doğrudan ya da dolaylı olarak Amerikan piyasasıyla ticari ilişkilerinin bulunması, Amerika Birleşik Devletleri'nin uyguladığı geniş kapsamlı rekabet politikasının gerekçesi olarak gösterilmektedir. (b) - Avrupa Birliği uygulaması Avrupa Birliği'ne üye devletler oluşturdukları tek pazarı korumak amacıyla, yabancı kaynaklı rekabeti kısıtlayıcı davranışlara karşı gerek doktrin, gerek içtihad bakımından Amerikan örneğini takip etmişlerdir. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD), ilk kararlarında ekonomik birlik olarak gördüğü şirketlere mülkilik prensibini uygulamıştır. Ekonomik birlik prensibi, farklı tüzel kişilikleri kanunun arkasından dolaşmak, birtakım gerçekleri maskelemek amacıyla kullanılması halinde, bu şirketleri tek bir ekonomik birlik olarak kabul etmektedir. Örneğin Imperial Chemical Industries kararında İsviçre ve Amerika'da bulunan şirketlerin belirlediği fiyatları, Birlik içindeki yavru şirketler uygulamaktaydı. Bu durumda ATAD, Komisyon'un da kabul ettiği ekonomik birlik teorisini uygulayarak bu şirketleri cezalandırmıştır. Ekonomik birlik teorisi, yavru şirketlerin bağımsız hareket etme kabiliyetinin olmadığı, ana şirketten gelen talimatlar doğrultusunda faaliyet gösterdiği temeline dayanmaktadır. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku'nun uygulanabilmesi için öncelikle mevcut olayda ana şirket ile yavru şirket arasındaki emir-komuta ilişkisinin ispat edilmesi ve bu durumun rekabet hukukuna aykırı olması gerekmektedir. Aynı şekilde Continental Can davasında da, ATAD yavru şirketin davranışlarından dolayı ana şirketi mahkum etmiş ve farklı tüzel kişilik savunmasını reddetmiştir. Instituto Chemiterapico Italiano et Commercial Solvents Corporation c. Commission karında ise Komisyon ekonomik birlik teorisini daha da ileriye götürmüş ve ilaç üretimindeki temel bir maddenin paralel ithalatını engelleyen tedbirleri alan şirketleri ekonomik birlik olarak değerlendirmiş ve bu durumu da hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul etmiştir . Bu görüş ATAD tarafından da teyid edilmiştir . Ekonomik birlik teorisini açıklarken, Avrupa Birliği yetkilileri etkinin nerede meydana geldiğinden ziyade, harekete odaklandıklarını ve Birlik içindeki rekabete aykırı davranışları cezalandıklarını belirtmişlerdir. Böylece, Avrupa Birliği mevzuatının“extraterritorial”bir uygulamasının olmadığını iddia etmişlerdir. Ancak, aslında yavru şirketin hareketinden dolayı yabancı ülkede bulunan ana şirketin cezalandırılması, kanunların yabancı ülkede işlenen bir fiile ve faile uygulanması anlamına gelmektedir. Bu açıdan bakıldığında, Avrupa Birliği uygulaması ile Amerika Birleşik Devletler uygulaması arasında netice itibariyle bir fark bulunmamaktadır. Ancak, etkinin Avrupa Birliği'nde oluşmasına rağmen faillerin ve fiilin yabancı ülkede olması durumunda ekonomik birlik teorisi etkisiz kalmaktadır. 1971 yılında alınan Beguelin kararı ile Avrupa Birliği'nin de ekonomik birlik teorisini terk ederek, daha ziyade Avrupa pazarındaki etkiyi dikkate aldığını gözlemlemekteyiz . Somut olayda, Beguelin ve Fransız yavru şirketi, Japon Oshawa şirketi, Japon firmanın ürettiği çakmakların pazarlanması için Fransa ve Belçika pazarlarında münhasır satıcılık anlaşması imzalamışlardır. Ancak bir başka firmanın söz konusu pazarlara paralel ithalat yapması nedeniyle zarara uğradıklarını iddia ederek bu ithalatın durdurulmasını talep etmiştir. ATAD bu olayda uygulanacak hukuku ve yetkisini tayin ederken, birçok gerekçe yanında yavru şirket ile ana şirket arasındaki yönetim ilişkisini hiç irdelemeden, sözleşmenin etkisinin doğurduğu yeri gerekçe olarak göstermiştir. Böylece isim verilmeksizin etki teorisi uygulanmıştır. Ancak, bu teori tek başına belirleyici olarak uygulanmamış, hep diğer yetki kriterlerinin yanında, tali olarak yer almıştır . Etki teorisinin açıkça dile getirildiği ilk karar 1988 tarihli Pâtes de bois kararıdır . Farklı ülkelerdeki kâğıt hamuru üreticileri ve bazı meslek birlikleri, Avrupa kâğıt hamuru piyasasını kontrol etmek amacıyla fiyat belirlemekten, satış kısıtlamalarına kadar pek çok uygulamayı içeren anlaşmalar yapmaktaydılar. Komisyon, bu şirketlere ağır para cezaları uygularken yavru şirket - ana şirket ilişkilerini hiç incelemeksizin sözleşmenin etkisinin ortaya çıktığı yere dayanmıştır . Cezalara itiraz eden şirketler, Topluluk organların yetkisizliğini savunmuşlar ve bu uygulamanın Uluslararası Hukuka aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüşlerdir. ATAD bu savı, Topluluk sınırları dışındaki üreticilerin doğrudan Topluluk içindeki alıcılara satış yaparken, fiyatta anlaşmaları, Topluluk içinde rekabeti kısıtlama amacı gütmeleri halinde, Roma Andlaşması'nın 85. (şimdiki 81) maddesinin bu üreticilere uygulanmasının uluslararası hukuka aykırılık teşkil etmediğini gerekçe göstererek, itirazı reddetmiştir. Diğer yandan, Gencor kararı ile Topluluk ilk derece mahkemesi, ilk kez yabancı ülkede gerçekleştirilen bir birleşme veya devralmanın, Topluluk sınırlarında doğrudan ve önemli bir etki doğurması halinde, 4064/89 sayılı tüzüğün uygulanmasının uluslararası hukuk bakımından meşru olduğuna hükmetmiştir. Komisyon, 1997 yılında Boeing/McDonnell Douglas birleşmesini onaylamak için birleşme anlaşmasında birçok değişiklik istemiş, MCI WorldCom/Sprint birleşmesini ise dünya internet bağlantısı sağlayıcıları piyasasında hakim durum yaratacağı gerekçesiyle reddetmiştir. Uluslararası nitelik taşıyan birçok birleşmede Komisyon'un katı tutumu, özellikle Washington ve Brüksel arasında diplomatik tansiyonun yükselmesine neden olmuştur. Bu tansiyon GE/Honeywell kararıyla Atlantik Okyanusunun iki yakasından verilen zıt kararla en üst noktaya yükselmiştir. Sonuç olarak rekabet hukuklarının uluslararası nitelik taşıyan olaylara tek taraflı olarak uygulanması birçok sorunu da beraberinde getirmiştir. Özellikle Amerika Birleşik Devletlerinin yabancı ülkedeki özel ve tüzel kişilerden rekabet hukuku soruşturmaları çerçevesinde, uluslararası hukukun teamüllerinin dışına çıkarak doğrudan sorgulama yapması, bilgi istemesi, işbirliği yapmamaları halinde, adaletin tecelli etmesine mani oldukları gerekçesiyle bunları cezalandırması tepkilere neden olmuştur. Birçok ülke yabancı devletler tarafından geleneksel usullerin dışında yapılan soruşturmalarda, istenen bilgi ve belgelerin yabancı otoritelere verilmesini cezai yaptırımlara bağlamış ve bu şekilde tek taraflı rekabet hukuku uygulamalarını durdurmuşlardır. Kanada, Avustralya, İtalya, Almanya, Fransa, İngiltere, Danimarka, İspanya, Belçika, Portekiz gibi ülkeler özellikle 1980'li yıllarda, blokaj kanunları olarak anılan, bu tip kanunlar çıkarmışlardır. Ancak gerek ulusal rekabet hukuklarının tek taraflı olarak uygulanmaları, gerekse blokaj kanunları ile işbirliğinin kısıtlanması günümüz gerçekleriyle bağdaşmamaktadır. Uluslararası rekabet hukuku sorunları bir tek ülkenin çözebileceği boyutu aşmaktadır. Aynı operasyon için farklı rekabet otoritelerinin çelişkili kararlar alabilmesi, farklı yaptırımlar uygulaması ve ulusal sınırlar boyutunda şekillenen rekabet politikalarının küreselleşen dünya pazarında rekabeti düzenlemek için yeterli olmamaktadır. Mevcut durumun sınırlarının farkında olan ulus devletler, daha etkin bir çözüm önerisi için uluslararası hukukun diğer araçlarını kullanma yolunu seçmişlerdir. 2 – Uluslararası hukuk enstrümanları ve Uluslararası Rekabetin işleyişi Uluslararası platformda rekabet hukuklarının tek taraflı uygulanması sonucu ortaya çıkan çatışmaya açık ortam, zamanla yerini işbirliğine önem veren, uzlaşmacı ortama bırakmıştır. Başlangıçta içerik bakımından kısıtlı ikili anlaşmalarla başlayan bu akım daha sonraları bölgesel ve multilateral anlaşmalar şeklini almış ve içerik olarak da zenginleşmiştir. Mevcut sistemin işleyişinde en önemli yeri ikili anlaşmalar tutmaktadır. (a) – Rekabet hukuku alanında ikili anlaşmalar ağı Rekabet hukuku alanında işbirliğini sağlamak amacıyla, içerik bakımından farklı pek çok ikili anlaşma imzalanmıştır. Bu anlaşmalardan ilki, 1959 tarihli Kanada ve Amerika Birleşik Devletleri arasında imzalanan anlaşmadır. Ancak bu tip işbirliği anlaşmalarının yaygınlaşması 1970'li yılların sonunda, devletlerin rekabet hukuklarını tek taraflı olarak uygulamalarına karşılık olarak“blokaj”yasalarının çıkarılmasıyla olmuştur. İçerikleri bakımından genellikle konsültasyon ve işbirliğini öngören bu anlaşmalar, ulusal rekabet otoritelerinin soruşturmalarını beraberce yürütmelerinde kolaylık sağlamayı ve yetki bakımından çıkabilecek uyuşmazlıkları çözmeyi amaçlamaktadırlar. Yeni Zelanda ve Avustralya arasındaki ikili anlaşma ise istisnai olarak bu işbirliğini en üst noktaya taşıyarak, iki ülke rekabet otoritelerini adeta tek kurum haline getirmektedir. İkili anlaşmaların içeriğini kronolojik olarak incelediğimizde, ilk kuşak anlaşmaların konusunu bazı soruşturmaların karşı tarafa bildirilmesini, ulusal kanunların elverdiği ölçüde diğer tarafa bilgi verilmesini, ulusal kanunlar uygulanırken diğer tarafın çıkarlarının gözetilmesini, bazı soruşturmaların koordinasyon içinde yürütülmesinden ibaret olduğunu görmekteyiz. Ancak bu anlaşmaların asıl amacı, rekabet otoriteleri arasında yaşanabilecek yetki çatışmalarının önlenmesidir. Almanya – Amerika Birleşik Devletleri , Kanada – Amerika Birleşik Devletleri , Avustralya – Amerika Birleşik Devletleri , Almanya – Fransa arasında imzalanan ikili anlaşmaların tamamı bu özellikleri taşımaktadır. Bu anlaşmaların gerek imzalanmasında, gerekse içeriğinde OECD'nin 1967'den beri aldığı kararların etkisi büyüktür . İlk kuşak anlaşmalar sayesinde ulusal rekabet otoriteleri sınırlı da olsa etkinliklerini arttırmışlardır. Ancak bu alanlar benzer hukuk sistemlerinde, ulusal mevzuatların izin verdiği oranda ve ticari sırları ihlal etmeyecek şekilde düzenlendiğinden kapsamları dardır. Birinci kuşak anlaşmaların sağladığı faydalar sonucu oluşan güven ortamı, işbirliğinin daha da derinleşmesi sonucunu doğurdu. İkinci kuşak ikili anlaşmaların ilk ve en kapsamlı örneği 1991 senesinde Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa Birliği arasında imzalandı . O tarihlerde Avrupa Birliği'nde birleşme ve devralmaların rekabet hukuku kapsamında incelenmesini öngören tüzüğün yürürlüğe girmesi ve ATAD'ın Avrupa Birliği Rekabet Hukukunu uluslararası özellik taşıyan olaylara da, Birlik topraklarında yerleşik olmayan kişilere de uygulanacağını öngören Ahlström kararı, bu anlaşmanın imzalanmasında büyük rol oynamıştır. Daha sonraları gerek Amerika Birleşik Devletleri gerekse Avrupa Birliği bu tip ikili anlaşmalar ağını genişletmişlerdir . İkinci kuşak anlaşmaların birinci kuşak anlaşmalardan en büyük farkı, ilk kuşak anlaşmaların temel amacı ulusal rekabet otoriteleri arasındaki yetki çatışmasını çözmek için işbirliği yapmak iken, ikinci kuşak analaşmalar rekabet hukukunun etkinliğini arttırmak için işbirliği ve koordinasyonu geliştirmeyi amaçlamaktadır. Örneğin 1991 tarihli Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa Birliği arasındaki anlaşmaya göre taraflar rekabet hukuklarını uygularken diğerini çıkarlarını gözetecek ve taraflardan birinin çıkarlarının zedeleyen rekabete aykırı hallerde diğer taraftan gerekli tedbirleri almasını talep edebilecektir . İkinci kuşak anlaşmaların temel sorunu sır niteliği taşıyan bilgilerin soruşturmalar kapsamında diğer rekabet otoritesiyle paylaşılamamasından kaynaklanmaktadır. Buna karşılık, taraflara yüklediği yükümlülüklerin katlanılabilir olması nedeniyle daha evvel işbirliğine yanaşmayan birçok ülke tarafından tercih edilmektedirler. Üçüncü kuşak anlaşmaların bir bölümünü, rekabet hukuku ihlallerini ceza hukukunun konusu yapan ülkelerce imzalanan anlaşmalar oluşturmaktadır. Bu anlaşmaların ilki, yine Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada arasında imzalanmıştır . Yapılan işbirliği sonunda her iki ülkede eş zamanlı sürdürülen operasyonlarla birçok kişi yakalanmış ve birçok mala el konulmuştur. Özellikle uluslararası kartellerle mücadele alanında, anlaşmanın getirilerinden memnuniyet duyan Amerikan Kongresi, diğer ülkelerle bu tip anlaşmaların imzalanmasını kolaylaştırmak amacıyla idareye genel yetki veren International Antitrust Enforcement Assistance Act'ı kanunlaştırmıştır. Ne var ki, bugüne kadar bu kanun çerçevesinde müzakere edilen sadece bir tek anlaşama yürürlüğe girmiştir . Diğer taraftan,1998'de Amerika Birleşik devletleri ve Avrupa Birliği, 1991 tarihli işbirliği anlaşmalarını geliştiren yeni bir anlaşma imzaladılar . Boeing / McDonnell Douglas birleşmesinde taraflar arasında yaşanan sıkıntı yeni anlaşmanın gerekçesini oluşturmuştur. İşbirliğinin ne şekilde yürütülmesi gerektiğini daha detaylı şekilde ortaya koyan bu yeni anlaşmanın en büyük özelliği, tarafların anlaşması halinde aynı dosya üzerinde tek taraflı olarak soruşturmasına son vermesini veya incelemesini askıya almasını öngörmesidir. Böylelikle rekabet otoritelerinin çelişkili kararlar vermesinin önüne geçilmek istenmiştir. Tüm bu ikili işbirliği anlaşmaları içinde Yeni Zelanda ve Avustralya arasında imzalanan anlaşma bu alandaki tek örnektir. İki ülke arasında kurulması öngörülen serbest ticaret siteminin bir parçası olarak imzalanan bu anlaşma ile iki ülke toprakları rekabet hukukları bakımından tek bir pazarmış gibi değerlendirilmektedir . Anlaşmaya göre, her iki ülkenin rekabet otoriteleri bir diğerinde araştırma ve soruşturma yapabilmekte, her iki ülke vatandaşlarından da şikâyet kabul edebilmekte, tanık dinleyebilmekte, duruşma yapabilmektedir. Ayrıca, rekabet otoritelerinin kararlar tenfiz ve tanımaya gerek kalmaksızın doğrudan uygulanabilmektedir. Birleşme ve devralmalar için imzalanan ek protokol sayesinde başvuru dosyaları tek elden yürütülmektedir . Bir başka benzeri olmayan bu anlaşma, Avrupa Birliği sisteminden de farklıdır. Supranasyonal özellik taşıyan AB sisteminde üye ülkelerin rekabet hukuklarının dışında bir AB rekabet hukuku mevcuttur ve bu mevzuatı yürüten Avrupa Birliği kurumları bulunmaktadır. Ancak, Yeni Zelanda – Avustralya anlaşmasında iki ülkenin ulusal rekabet hukukları ve kurumları var olmaya devam eder. Ulus-üstü bir yapılanma yoktur. Sonuç olarak, rekabet hukuku alanında oluşturulan ikili anlaşmalar ağı, bu alanda işbirliği yapılmasının gerekliliğinin göstergesidir. Aksi takdirde, yargılama yetkisi nedeniyle çıkabilecek çatışmalardan, ulusal rekabet otoritelerinin çelişkili kararları, aynı soruşturmanın birden çok kere yapılmasına kadar pek çok istenmeyen sonuç ortaya çıkabilecektir. Bu anlaşmalar ağı her ne kadar birçok fayda sağladıysa da günümüz şartları söz konusu olduğunda yetersizdir. Öncelikle tüm ülkelerin ikili temaslar yoluyla rekabet hukuku alanında işbirliği anlaşmaları imzalaması beklenemez. Bu çözüm çok zahmetli, karmaşık ve pahalıdır. Ayrıca sistemin, henüz rekabet hukuku alanında yeterince tecrübesi olmayan ülkelerin aleyhine işleyebileceğine dair endişeler bu anlaşmaların gelişmekte olan ülkelerce imzalanmasını zorlaştırmaktadır. (b) - Bölgesel ve çok taraflı anlaşmalar Küreselleşmenin ortaya koyduğu yeni koşullara uyum sağlayabilmek için rekabet hukuku alanında da global çözüm arayışlarına girişilerek, bölgesel ve uluslararası anlaşmalar aracılığıyla etkili düzenlemelere gidilmeye çalışılmıştır. 2007 senesi itibariyle ulaşılan bölgesel anlaşma sayısı 380'i geçmiştir . İçerikleri bakımından bu anlaşmalar, avantajlı gümrük tarifeleri, doğrudan yabancı sermaye, çevre, iş gücü, rekabet hukuku ve uyuşmazlıkların giderilmesi mekanizmaları gibi değişik alanları düzenlemektedir. Rekabet hukuku alanındaki düzenlemeleri incelediğimizde bazı anlaşmaların Avrupa Birliği'nde olduğu gibi üyeleri için son derece detaylı düzenlemeleri içerdiğini, bazılarının ALENA'da olduğu gibi sadece genel prensipleri deklare etmekle kaldığını, bazılarının ise sadece işbirliğini teşvik ettiğini görmekteyiz. Özellikle Avrupa Birliği'nin Balkan devletleri , Akdeniz'e kıyısı olan ülkeler, Arjantin , Orta Amerika ülkeleri , Brezilya , MERCOSUR , Andın Paktı ile yaptığı işbirliği anlaşmaları ile tarafların rekabet hukuku sorunları ile ilgili periyodik olarak toplanmaları ve rekabeti kısıtlayan eylemlere karşı işbirliği yapmaları öngörülmüştür. Bununla beraber, bölgesel anlaşmaların işbirliği mekanizmaları vasıtasıyla çözülmüş çok önemli ihtilaflar bulunmamaktadır. Bölgesel anlaşmaların serbest ticaret, gümrük birliği, ortak pazar gibi hedefleri öncelikli olarak gerçekleştirmeyi amaçlaması, rekabet konusunu daha geri plana itmiştir. Diğer taraftan, bu anlaşmalara taraf ülkelerin heterojen yapısı rekabet alanında işbirliğini güçleştirmektedir. Günümüzde Avrupa Birliği dışında rekabeti etkin olarak korumayı amaçlayan başka bir bölgesel anlaşma bulunmamaktadır. Uluslararası platformda rekabet alanında hayata geçirilen multilateral andlaşmaları incelediğimizde, 1920 senesinden beri yapılan çalışmaların uluslararası nitelikteki rekabet sorunlarına etkin bir çözüm getirmediklerini tespit etmekteyiz. Çeşitli uluslararası örgütler tarafından hazırlanan metinler genellikle danışma ve işbirliğini ön plana çıkaran, pratikte etkisiz projeler oluşturmaktadır. Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD) rekabet alanında pek çok tartışmanın yapıldığı bir örgüt olmuş, ancak dar üye profili çalışmalarını kısıtlı bir çerçeveye hapsetmiştir . Yukarıda, uluslararası rekabet hukukunun potansiyel kaynaklarını incelerken değindiğimiz OECD çalışmaları sayesinde üye ülke rekabet otoriteleri arasında bilgi alış-verişi, işbirliği, uzlaşma, ülke dışından bilgi toplama gibi alanlarda pratikte de etkili olmuştur. Bu soft law mekanizmalarının dönemsel olarak gözden geçirilip, geliştirilmesi, rekabet konusunu sürekli olarak OECD'nin gündeminde tutmuştur. Yine yukarıda incelediğimiz Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Örgütü'nün (UNCTAD) OECD'ye göre daha evrensel olan çalışmalarının pratikteki etkilerine baktığımızda, bu metinlerin teknik yardım ve işbirliği, rekabet hukuku ve politikaları alanında formasyon olanakları sağlayarak“rekabet kültürü”oluşmasında etkili olduğunu tespit etmekteyiz. Ancak, gerek OECD, gerekse UNCTAD'ın yaptırım kudreti olmayan mekanizmaları ihtiyaç olunanın aksine mevcut sorunlara somut çözümler getirmemektedir. Uluslararası platformda rekabet hukuku alanında yaptırım gücünü haiz mekanizmalara sahip, göreceli olarak etkin düzenleme sağlayan tek uluslararası organizasyon, ileride etraflıca inceleyeceğimiz Dünya Ticaret Örgütü'dür. Sonuç olarak, uluslararası hukuk enstrümanları vasıtasıyla uluslararası rekabetin işleyişinde, ulusal rekabet hukuklarının tek taraflı uygulanması ve ikili anlaşmalar ağında olduğu gibi, bölgesel ve çok taraflı anlaşmalar da etkin bir çözüm getirmekten uzaktır. Şu anda en etkin çözüm ikili anlaşmalara sayesinde sağlanmakta, ancak bu anlaşmalar kapsam olarak yetersiz kalmaktadır. Bölgesel ve multilateral anlaşmalar ise, kapsama alanı sorununu çözmelerine karşılık somut çözümler getirmekten uzaktır. İmzalanan bölgesel analaşmaların sayısındaki artış neticesinde küresel pazarda çeşitli ticaret adacıkları oluşmuştur. Bu durum DTÖ'nün amaçladığı küresel serbest ticaret hedefine ters düşmektedir. Diğer yandan, mevcut durumu rekabet hukuku açısından irdelersek, bölgesel anlaşmaların üyelerine rekabeti koruma yönünde yükümlülükler veya tavsiyelerde bulunduğunu gözlemlemekteyiz. Bu şekilde gelişen rekabet kültürü sayesinde rekabet hukukuna sahip olmayan ülke sayısı hızla azalmaktadır. Dolayısıyla, bölgesel ve çok taraflı anlaşmaların uluslararası rekabet hukukuna geçişte bir basamak olarak düşünülmesi mümkündür. Uluslararası rekabet hukuku için yeterli teorik altyapının olmasına rağmen, pratikten daha çok politik nedenlerle, bu alanda bağlayıcı hukuk kuralları bulunmamaktadır. Sonuç uluslararası rekabet hukuku alanında etkin hukuki çözüme olan ihtiyaç devam etmektedir. II - KÜRESEL PAZARDA ETKİN ULUSLARARASI REKABET HUKUKUNUN SAĞLANMASI ÖNERİLERİ Uluslararası rekabet hukuku alanında etkin hukuki çözüm arayışları çerçevesinde, rekabet hukukuyla uluslararası ticaret arasındaki ortak amaçları dikkate alan bazı düşünürler bu iki dalın uzlaşmasından bir çözüm ortaya çıkabileceğini iddia etmişlerdir. Bu görüşü savunan yazarlar, DTÖ metinlerinde rekabet hukukunu ilgilendiren pek çok madde bulunmasını ve örgütün uyuşmazlıkları çözme mekanizmasını tezlerine dayanak olarak göstermişlerdir. Çalışmamızın ikinci bölümünde, uluslararası ticareti de ilgilendiren rekabet konuların söz konusu görüşler doğrultusunda çözülmesinin mümkün olup olmadığı ve bu soruya verilecek cevabın olumsuz olması halinde ne gibi çözüm önerilerinin ortaya konulabileceği incelenecektir. A – Dünya Ticaret Örgütü mekanizmaları ile Uluslararası Rekabetin etkinliğinin göreceli iyileştirilmesi Uluslararası rekabet hukukunun DTÖ içinde düzenlenmesi uzun süredir tartışılan bir konudur. Bu amaçla birçok öneri ortaya atılmış, ancak bunların tamamı başarısız olmuştur. Kanımızca, öncelikle bu projeleri incelemek, başarısızlık nedenlerini araştırmak, yapılacak yeni bir öneriyle bu sorunların üstesinden gelinip gelinemeyeceğini tartışmak gereklidir. Zira DTÖ'nün mevcut mekanizmaları ile etkin bir uluslararası rekabet düzenlemesi sağlanabiliyor ise, herhangi bir yapısal reforma gerek kalmadan mevcut anlaşmalardaki ilgili maddelerin uygun yorumu yapılarak çözüme ulaşılacaktır. 1 – Uluslararası rekabetin GATT / DTÖ içinde düzenlenmesine dair reform önerileri Birinci Dünya Savaşı öncesinde, Milletler Cemiyetinin kurulmasıyla barışın sağlanması halinde ekonomik dengelerin kendiliğinden oluşacağı ileri sürülmüştü. Savaşın sonunda barışın sağlanması için ekonomik alanlarda da bazı andlaşmaların yapılması gerektiği anlaşıldı, ancak yapılan konferanslardan bir sonuç alınamadı . Birçok düşünür 1930 tarihli Smoot – Hawley Tariff Act ile başlayan ve tüm dünyada zincirleme muhafazakâr tedbirler alınmasına neden olan ekonomik tedbirleri, İkinci Dünya Savaşının çıkmasının nedenleri arasında göstermiştir . Dünya ekonomisinin regülâsyonunun bir parçası olarak düşünülen uluslararası rekabet hukukunu düzenleme çabaları da bu şekilde hız kazandı. (a) – Rekabet Hukukunun GATT / DTÖ içinde canlandırma çabaları Havana Şartı'nı başarısız olmasının ardından, benzer projeleri hayata geçirmek için birçok girişimde bulunuldu. 1954'de Danimarka, Norveç ve İsveç delegasyonları, Havana Şartını referans alarak, GATT Anlaşmasının ticareti kısıtlayıcı davranışları içerecek şekilde revize edilmesini önerdiler . Bu öneri kabul edilmedi. Buna karşılık, Norveç delegasyonunun ticareti kısıtlayıcı davranışlara karşı ne gibi önlemler alınması gerektiğini incelemek üzere bir komite kurulması önerisi kabul gördü . Komite, yaptığı çalışma sonunda her ne kadar Uluslararası kartellerin gümrük tarifelerinin düşürülmesi sayesinde sağlanan uluslararası ticaret avantajlarına zarar vereceğini kabul etse de, ulusal rekabet mevzuatına sahip ülke sayısının çok az olması nedeniyle multinasyonal anlaşma müzakereleri için henüz erken olduğuna karar verdi . Buna karşılık, 18 Kasım 1960 tarihinde GATT üyeleri ticareti kısıtlayıcı davranışlara karşı ikili ve çok taraflı görüşmeleri teşvik eden bir karar aldılar . Tamamen tavsiye niteliğinde olan bu karar dışında DTÖ'nün kuruluş müzakerelerine kadar GATT bünyesinde rekabet hukukuna değinen başka bir öneri olmadı. DTÖ kuruluş anlaşmalarında rekabet hukukunu ilgilendiren bazı genel maddeler bulunmasına rağmen, bu konuda özel bir düzenleme yapılmamıştır. Bunu giderilmesi gereken bir eksiklik olarak kabul eden Profesör Fox, sadece pazara giriş engellerinin ortadan kaldırılmasını öngören bir multilateral anlaşmanın DTÖ bünyesinde müzakere edilmesini teklif etmiştir. Bu projeyi destekleyenler, içeriği uluslararası rekabet ile uluslararası ticaretin kesişme noktasından ibaret olan bir tasarının kolaylıkla müzakerelerden geçebileceğini ileri sürmüşlerdir. Üye ülkelerin egemenliklerine saygıyı ön planda tutan bu tasarı, DTÖ'nün uyuşmazlıkları çözme mekanizmasının da iç hukukun tarafsız bir şekilde uygulanıp uygulanmadığını tespit etmek dışında bir yetkisinin olmaması gerektiğini önermekteydi. Ancak bu proje ithalat, ihracat kartelleri, gönüllü ithalat ve ihracat kısıtlamaları, devlet tekelleri, uluslararası karteller gibi uluslararası rekabetin önemli sorunlarına etkin bir çözüm getirmemekteydi. Öte yandan, 1991'den 1993'e kadar, 12 rekabet hukuku uzmanından oluşan bağımsız bir grup Uluslararası Rekabet'in düzenlenmesi için bir proje hazırlamışlardır. Münih Kodu olarak da bilinen bu proje, 10 Temmuz 1993 tarihinde, DTÖ Anlaşması'nın 4 no.lu ekine seçimlik çok taraflı bir anlaşma olarak ilave edilmesi öneren bu teklif GATT başkanlığına sunulmuştur . Öncelikle bu projede, GATT Anlaşması'nı imzalayan taraflardan, politik olarak bağımsız ve Münih Taslağını uygulayabilecek, yeterli soruşturma gücüne sahip ulusal rekabet kurumlarının kurulması önerilmiştir. İlaveten, taslakta, ulusal rekabet uygulamalarını denetleyecek bağımsız bir Uluslararası Rekabet Kurumu'nu kurulması tasarlanmış ve DTÖ uyuşmazlıkların giderilmesi mekanizması içinde uluslararası rekabet panellerinin oluşturulması önerilmiştir. Yine, taslağa göre, Uluslararası Rekabet Kurumu, ulusal rekabet kurumlarından Anlaşmanın ihlali halinde önlem almalarını isteyebilecektir. Rekabet ihlaline karşı gerekli önlemleri almayı reddeden rekabet kurumları hakkında ulusal mahkemelerde kurum olarak dava açabilecek veya rekabeti kısıtlayan davranışlarda bulunan özel kişilere karşı ulusal mahkemelerde dava açılmasını isteyebilecektir. Ayrıca Taslak, ulusal rekabet hukuklarının yatay ve dikey anlaşmalar, hakim durumun kötüye kullanılması ve yoğunlaşmalar alanında, temel prensipler çerçevesinde asgari uyum içinde olmasını da öngörmektedir. Ancak, kurduğu uluslar-üstü mekanizmaların ulus devletlerde yarattığı çekinceler, sürekli evrim içinde olan rekabet hukukunu değiştirilmesi zor uluslararası kurallarla sınırlaması, temyiz mekanizmalarının gerçekçi olmaktan uzak olması gibi eleştirilere maruz kalan taslak özellikle Amerika Birleşik Devletleri tarafından kabul görmemiş ve hayata geçirilememiştir. Uluslararası rekabet kısıtlamalarını önlemeye yönelik bir diğer öneri de, 1994 yılında Profesör Scherer'den gelmiştir . Scherer, modelinde, DTÖ bünyesinde kurulacak olan Uluslararası Rekabet Politikası Ofisi ile uluslararası piyasalarda rekabetin düzenlenmesini öngörmekteydi. Kurulacak bu Ofise kademeli olarak yetki devredilmesini tavsiye eden Profesör Scherer, kurucu andlaşmayı takip eden ilk sene sadece soruşturma yetkisini haiz olacak Ofise, ratifikasyonların gerçekleştirilmesinden itibaren Andlaşmanın yürütülmesi yetkisinin verilmesini teklif etmiştir. Daha sonraları Ofis, kademeli olarak artacak yetkileriyle devletlerce ithalat ve ihracat kartellerine tanınan muafiyetlerin, uluslararası piyasalarda hakim durumun kötüye kullanılması, birleşme ve devralmaların denetlenmesi görevini üstlenecekti. Örneğin, kuruluşu takip eden 5 sene sonunda ulusal rekabet hukuklarının bazı temel prensiplerinde yeknesaklık sağlanması, 7 sene sonraysa yoğunlaşmalar ve hakim durumun kötüye kullanılması alanlarında aynı kuralların oluşturulması planlanmıştı . Münih Kodundan daha mütevazi olan bu proje, Uluslararası Rekabet Politikası Ofisi'ne başvurma hakkını sadece devletlere vermekte ve özel kişilere bu hakkı tanımamaktaydı. Ne var ki bu proje bile devletlerin egemenliklerini fazlasıyla kısıtladığı ileri sürülerek kabul görmemiştir. Profesör Scherer projesini hazırlarken, Avrupa Birliği bir grup uzmandan aynı konuda devletlerin egemenliklerini daha fazla dikkate alan bir proje hazırlamalarını istemiştir . Uzmanlar tarafından bu doğrultuda hazırlanan raporda bir uluslararası rekabet kurumu veya global bir rekabet yasası teklifi getirilmemiştir . DTÖ bünyesinde Avrupa Birliği tarafından savunulan bu multilateral anlaşma tasarısı, üyelerin rekabet mevzuatlarında öncelikle şeffaflık ve ayrımcılık yasağını uygulamaya koymalarını öngörmekteydi. İkinci olarak, serbest ticaretin ve piyasanın düzgün işleyişine mani olduğu herkesçe kabul edilen davranışları hedef alan rekabet hukuku kurallarının üye devletlerce kanunlaştırılmasını öneren tasarı, üçüncü olarak, üye devletler arasında, rekabet alanında işbirliğini güçlendirmeyi; son olarak da DTÖ uyuşmazlıkları çözme mekanizmasının bu anlaşmayı da kapsayacak şekilde genişletilmesini benimsemekteydi. Avrupa Birliği, ulusal rekabet hukuklarında detaylı bir uyumlaştırma çalışmasına gitmektense, tüm üye devletler tarafından kabul edilecek rekabet kurallarını, iç hukuklarına geçirmelerini tasarlamaktaydı. Mevcut uluslararası konjonktür göz önüne alındığında, bu proje üye devletleri egemenlikleri konusundaki hassasiyetlerini dikkate alarak uluslararası rekabet hukukunun temel sorunlarına kısa vadede en gerçekçi çözüm önerisini sunmaktadır. Ancak özellikle Amerika Birleşik Devletlerinin, rekabet hukuku alanında uyumlaştırılmasına kategorik olarak karşı çıkması nedeniyle bu tasarı üzerinde de bir uzlaşma sağlanamamıştır. (b) – Projelerin başarısızlık nedenleri Uluslararası rekabeti düzenlemek amacıyla DTÖ bünyesinde bugüne kadar bir anlaşma yapılamamasının pek çok nedeni vardır. Bu anlaşmadan kimin ne kadar fayda sağlayacağı, içeriğinin ne olacağı, ulusal politikalarla ne ölçüde çatışacağı temel sorunları oluşturmaktadır. Ayrıca yakın zamanda Doha'da, DTÖ bünyesinde yapılacak rekabet anlaşmanın müzakerelerinin de yanlış şekilde yürütüldüğü ve zaten zor olan uzlaşmanın imkânsız hale geldiği de yukarıdaki başarısızlık nedenlerine eklenmelidir. (i) – Farklı çıkar grupları Rekabet konusunda yapılacak uluslararası bir anlaşma konusunda ülkeler, ülke grupları ve bunların arasında çıkar çatışmaları bulunmaktadır. Gelişmekte olan ülkelerle, gelişmiş ülkelerin uluslararası rekabet anlaşmasından beklentileri aynı değildir. Gelişmiş ülkeler, rekabet anlaşmasıyla yabancı pazarlara giriş serbestisi sağlamak, yabancı ithalat kartellerini kısıtlamak için çaba sarf ederlerken, ulusal rekabet hukuklarını, uluslararası rekabet davalarında uygulamayı tercih etmektedirler. Bununla birlikte, gelişmiş ülkeler arasında ise Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa Birliği'nde olduğu gibi farklı yaklaşımlar ve çıkar çatışmaları bulunmaktadır. Günümüzde pek çok ülkece kabul görmüş iki temel sistemin Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa Birliği rekabet sistemleri olduğu düşünülürse, her iki taraf da, imzalanacak andlaşmada diğer sistemin kullanılması halinde kendi uygulamalarının yara alacağını ileri sürmektedir. Dolayısıyla taraflar arasında sistem konusunda bir rekabet mevcuttur. Diğer yandan, Amerika Birleşik Devletleri kurumları arasında dahi uluslararası rekabet hukukunun imzalanması konusunda fikir ayrılıkları bulunmaktadır. 2. Dünya Savaşının ardından Amerikan hükümeti, gerek pazar gücü, gerek hukuki altyapı olarak rekabet hukukunu uluslararası olaylara uygulayabilen tek ülkeydi. Küreselleşmeyle beraber bu avantajlı durumunu kaybeden Amerika, ulusal pazarının lehine, uluslararası ticaretin aleyhine yeni kanunlar çıkararak pozisyonunu korumaya çalışmıştır. Ancak bu durumu yeterli bulmayan Ticaret Bakanlığı rekabet konusunu DTÖ bünyesinde tartışılması gereken 5 önemli konudan birisi olarak kabul ederken, ulusal rekabet otoriteleri buna tamamen karşı çıkmıştır . Uluslararası anlaşmaya taraftar olmayan kurumların ileri sürdüğü başlıca sav, DTÖ bünyesinde müzakere edilecek bir rekabet anlaşmasında bazı tavizler verilmesi gerekeceği, bu durumun da Amerikan rekabet hukukunda zafiyet yaratacağı görüşüdür. Avrupa Birliği ise, genel olarak rekabet alanında uluslararası bir anlaşmanın fayda sağlayacağını ileri sürmüştür. Uluslararası rekabet anlaşması ile gelişmekte olan ülkelerin ilişkisini incelediğimizde, genel olarak kamunun ağırlıklı olarak rol oynadığı, ekonomiye devletin sık olarak müdahale ettiği, tarım sektörünün ekonominin temelini oluşturduğu bu ülkelerde, rekabet hukuku gelişmiş ülkelere göre daha farklı uygulanmalıdır. İçinde bulundukları özel durum nedeniyle bu ülkeler için rekabet hukukundan daha ziyade ayrımcılık yasağı gibi DTÖ'nün genel prensipleri sorun oluşturmaktadır. Gelişmekte olan ülkelere göre yabancı çok uluslu bir şirketin, gelişmekte olan ülkenin ulusal şirketlerinden birisiyle yapacağı birleşme daha farklı kriterlerle incelenmelidir. Ulusal devlet tekellerinin tasfiye edileceği, ulusal şirketlerinin yabancı şirketlerle rekabet edemeyerek iflas edeceği ve uluslararası rekabet anlaşmasına uyamadıkları zaman karşılaşacakları yaptırımların ekonomilerine ağır darbe vuracağını savunan gelişmekte olan ülkeler, DTÖ bünyesinde rekabet anlaşmasına karşı çıkmaktadırlar. Oysa ki bazı istisnaların tanınması halinde uluslararası rekabet anlaşmasından en büyük faydayı sağlayacak olan grup gelişmekte olan ülkelerdir. Bu anlaşma ile orta ve küçük ölçekli şirketlerini hem yabancı şirketlerin, hem de yerli şirketlerinin uyumlu eylemleri, rekabete aykırı anlaşmaları ve hakim durumlarını kötüye kullanmalarının önüne geçilecektir. Öte yandan, çok uluslu şirketler, küreselleşmenin de etkisiyle son yıllarda çok büyük gelişme kaydetmişlerdir. Geleneksel uluslararası hukukun süjesi olamamalarına rağmen, sınır aşırı ekonomik ilişkilerin kaynağı durumundadırlar. 2001 yılında hazırlanan bir rapora göre, dünyanın 100 en büyük ekonomik oluşumunun sadece 21'i devletlerden, geri kalanı şirketlerden oluşmaktadır . 1960'lı yılların sonunda üretim kaynaklarının ve sermayenin en uygun şartları sağlayan ülkelere kaymasıyla beraber ülkeler arasında rekabet başlamıştır. Bu akımın bir sonucu olarak şirketler ile ülkesel sınırlara arasındaki örtüşme kaybolmaktadır. Ekonomik bakımdan güçlenen şirketler, çıkarları söz konusu olduğunda devletleri dahi tehdit edebilmektedirler. Yeni iş sahaları yaratmak, mevcutları korumak, vergi gelirlerini arttırmak çabasında olan hükümetler, çok uluslu şirketlerle pazarlık masasına oturmakta ve tavizler vermekte gecikmemişlerdir. Çok uluslu şirketlerin diğer bir arzusu da maliyetlerin düşürülmesidir. Bu çerçevede, kimi zaman aynı birleşme operasyonu için pek çok ülkede aynı bürokratik işlemlerde bulunan şirketler, ulusal rekabet otoritelerinin koordineli çalışmalarını ve başvuruların yeknesak hale getirilerek tek elden yürütülmelerini istemektedirler. Öte yandan, ulusal“şampiyonlarını”koruyarak, örtülü veya açıktan desteklerini bu şirketlerden esirgemeyen devletler, bu teşebbüslerin dünya pazarında söz sahibi olmalarını kendi çıkarları açısından daha uygun bulmaktadırlar. (ii) – Rekabet kurallarının içeriğine dair fikir ayrılıkları Rekabet hukukunu konu alan bir uluslararası anlaşmanın hazırlanmasındaki diğer bir sorun da bu anlaşmanın hangi rekabet hukuku modelline göre hazırlanacağı sorunudur. Ulusal rekabet hukukları amaçları ve bunları gerçekleştirme metotları bakımından farklılık göstermektedir. Rekabet hukukunu başlı başına rekabeti korumak olarak uygulayan Amerikan anlayışıyla, ortak pazarın gerçekleştirilmesi için araç olarak kullanan Avrupa Birliği anlayışı farklı uygulamalarda bulunabilmektedir. İlave olarak, değişik ekonomik teoriler ışığında aynı davranış kimi rekabet hukuklarınca tüketiciler ve üreticiler için zararlı, kimilerince faydalı olarak kabul edilmektedir. Bu farklılık özellikle dikey anlaşmalarda ortaya çıkmaktadır. Örneğin, distribüsyon ağları vasıtasıyla verimliliğin arttırılabileceği görüşüne karşılık, aynı dağıtım sisteminin pazar paylaşımına yol açarak, pazara girişte engel oluşturacağı varsayımı ileri sürülmektedir. Aynı şekilde hakim durumun kötüye kullanılması ve yoğunlaşmalar alanında da farklı yaklaşımlar nedeniyle, ortak normlara ulaşmak zor gözükmektedir. Öte yandan, hürriyeti bağlayıcı cezalar da dahil, cezai karakteri haiz olmayan bir uluslararası andlaşmaya Amerika Birleşik Devletlerinin olur verme ihtimal çok zayıftır. (iii) – Egemenlik yetkisinin paylaşılması sorunu Ulusların egemenlik yetkilerini paylaşılması sorunu uluslararası hukukun temel konularından birini oluşturur. Ulusal rekabet kurumları kendi ülke sınırları içinde yerel politikalarını uygulayabilirken, bu yetkiyi uluslarüstü bir güçle paylaşmak bazı ülkeler için imkânsız gözükmektedir. Bu yetki paylaşımının ülkelerin ticari politikalarıyla çatışması ve kontrollerini ellerinden kaçırma endişesi mevcut durumda değişiklik yapılmasını zorlaştırmaktadır. Diğer bir anlatımla, ulus devletler ellerinde bulundurdukları yetkiler üzerinde karar alma mekanizmasını, bir başka otorite ile paylaşmak istememektedirler. Oysa ki küreselleşme olgusu son yıllarda dünyada hızlı bir değişim süreci yaşanmasına neden olmaktadır. Ülkeler küreselleşmenin olumsuz etkilerine maruz kalmalarına rağmen, aralarında işbirliğini yeterince geliştirmemişlerdir. Ülkeler arasında işbirliği, ikili, bölgesel ya da seçimlik çok taraflı anlaşmalar çerçevesinde ele almaktadırlar. Bu çerçevede yapılan düzenlemelere katılım isteğe bağlı olmakta, dolayısıyla ülkeler üzerinde bağlayıcı kararlar almak mümkün olmamaktadır. Ulus devletler, egemenliklerini koruma endişesiyle direnirken, sistemin geneline teslim olmakta ve böylece egemenlikleri gerçekten erozyona uğramamaktadır. Özellikle çok uluslu şirketlerin ve kimi zaman finansal gücü tek başına bir ülkeden büyük olan güçlere karşı geleneksel yöntemlerle karşı koyamayan hükümetler, ekonomik, siyasi ve hukuki güvenliği sağlamakta güçlük çekmektedirler . Sonuç olarak, uluslararası rekabetin düzenlenmesinin önündeki engeller ülkelerin çatışan çıkarları, egemenliklerinin paylaşmadaki isteksizlikleri ve henüz rekabet kurallarında bir uzlaşmaya varmamış olunması olarak sıralanabilir. Bugüne kadar rekabet hukukunu uluslararası platformda düzenlenmesini öngören hiçbir proje, bu çatışmaları uzlaştırıcı müzakerelere yürütmede başarılı olamamıştır. 2 – Mevcut Dünya Ticaret Örgütü mekanizmaları ile Uluslararası Rekabetin etkin düzenlenmesi Teorik olarak uluslararası ticaret politikaları ve uluslararası rekabet politikaları aynı amaca hizmet etmektedirler. Bu amaç, yukarıda da belirttiğimiz üzere kısıtlı kaynakların etkin kullanımını sağlayarak, piyasalarda rekabeti arttırmak ve böylece hem en ucuza en iyi ürünü sunan üreticiyi ödüllendirmek, hem de mümkün olan en fazla sayıda tüketicinin mutluluğunu sağlamaktır. Uluslararası ticaret, gümrük duvarları ile ortaya çıkan suni pazar paylaşımlarını ortadan kaldırmaya çalışmaktadır. Rekabet hukuku ise, pazara giriş ve çıkışlardaki engelleri kaldırırken aynı şeyi farklı yöntemlerle yapmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, kimi yazarlara göre rekabet hukuku, serbest ticaretin tamamlayıcısı pozisyonundadır . Tüm bu ortak alanlara rağmen bazı konulardaki kavram farklılıkları ve süjelerinin farklı olması nedeniyle, birbirinin tamamlayıcısı durumunda olan bu iki sistem, kimi zaman da karşı karşıya gelmektedir. Örneğin uluslararası ticaret sadece devletlerin politikalarını hedef alırken, rekabette politikalarının içine şirketlerin davranışları da girmektedir. Dolayısıyla uluslararası ticaret düzenlemelerinin konusu devletlerdir. Diğer yandan, rekabet hukuku, bir pazarda rekabetin oluşmasından sonra yeni aktörlerin pazara girişleri konusunda büyük ölçüde tarafsız kalır ve pasif kalmaktadır. Buna karşılık serbest ticaret üzerine kurulu uluslararası ticaret yabancı bir pazara girişi temel bir hak olarak kabul eder . Ancak, küreselleşmeyle beraber, özel kişilerin de devletler gibi, piyasalar giriş engelleri oluşturarak serbest ticareti etkileyerek, gelişmesini engelledikleri ortaya çıkınca uluslararası rekabetin düzenlenmesinin önemi bir kere daha ortaya çıkmıştır. Özellikle Şikago Ekolü tarafından ortay konulan“yarışan pazarlar”teorisiyle, uluslararası ticaret ile uluslararası rekabeti teorik olarak uzlaşır hale gelmiştir. Pazara giriş ve çıkışlarda hukuki bir engel bulunmuyorsa, bu giriş-çıkışların maliyeti düşükse ve bu pazardaki bilgi akışı şeffafsa pazarda hakim durumda olan şirketler kârlarını marjinal maliyet seviyede tutmak zorundadırlar. Aksi takdirde, bu pazarı çok kârlı bulan bir başka müteşebbis pazara girecek ve rekabeti arttıracaktır. Bu sayede maliyetleri sürekli düşürmek ve kârlılığını arttırmak isteyen şirketler, yeni teknolojiler geliştirerek daha iyi ürünler üretmektedir. Teorik temeldeki bu uzlaşmayı da dikkate alan bazı yazarlar, DTÖ'nün varoluş amacının uluslararası rekabetin düzenlenmesini de kapsadığını ve örgütün mevcut mekanizmalarının bu amaçla kullanılabileceği görüşünü savunmuşlardır. (a) – DTÖ uyuşmazlıkları çözüm mekanizması GATT kuralları ve tamamlayıcı anlaşmaları, 1986 ile 1994 yılları arasında gerçekleştirilen Uruguay Turu Ticaret Müzakerelerinde dünya ticaretinin değişen koşullarına uyum sağlamak maksadıyla güncellenmiş ve 15 Nisan 1994 tarihli Nihai Senet ile DTÖ kurulmuştur. DTÖ'nün amaçları; üye ülkelerin ticaret ve ekonomi alanındaki ilişkilerini geliştirmek, hayat standartlarını yükseltmek, tam istihdamı sağlamak, reel gelir ve talep hacminde istikrarlı bir artışı gerçekleştirmek, sınırlı kaynakların sürdürülebilir kalkınma hedefine uygun bir şekilde kullanımını sağlamak ve çevreyi korumaktır . Yine DTÖ'nün kuruluş felsefesine göre, sayılan bu amaçların gerçekleşebilmesi için uluslararası ticareti kısıtlayan her türlü engelin ve farklı muamelenin kaldırılması gerekmektedir. Farklı muamelelerin kaldırılması maksadıyla iki önemli kural geliştirilmiştir. En fazla avantaja mahzar ülke kuralına göre, bir ülkeye sağlanan menfaat ayrım yapılmaksızın tüm diğer ülkelere de sağlanacaktır. İkinci kural olan milli uygulama kuralı ise yurt içinde uygulanan vergi ve muamelelerde yerli ve yabancı ayrımı yapılmaksızın her türlü mal ve hizmete eşit davranılmasını öngörmektedir. Kısaca bu örgüt, hükümetlerin iç ticaret yasalarını ve düzenlemelerini nasıl yapacakları konusunda yasal bir çerçeve ortaya koymakta ayrıca, müzakereler yoluyla ülkeler arasında ticari ilişkilerin geliştirilmesini sağlamaktadır. DTÖ'nun önemli işlevlerinden biri de, uyuşmazlıkların çözümü mekanizmasıdır. GATT' da olduğu gibi DTÖ'nün amaçlarının başında, üyeleri arasında çıkan ticari uyuşmazlıkları çözmek gelmektedir. Söz konusu mekanizma, anlaşmazlıkların halli için ilk etapta tarafların karşılıklı olarak çözüm bulmalarına yönelik bir“istişare usulü”öngörmektedir. Eğer uyuşmazlıklar bu yolla çözüme ulaştırılamazsa, Panel adı verilen özel mahkemeler kurulmaktadır. Bu mahkemeler, tarafları dinlemekte, belge ve bilgi toplamakte ve uyuşmazlık konusuyla ilgili bir rapor hazırlamaktadır. Panelin kararı DTÖ'nün Uyuşmazlıkların Halli Organı tarafından onaylanmaktadır. GATT 1947'den farklı olarak, ilgili tarafların bu Panel kararlarına itiraz hakları vardır. Eğer temyiz sürecine gidilmiş ise, temyiz kararı yine Uyuşmazlıkların Halli Organı tarafından onaylanmaktadır. Şikâyetçi olunan taraf Panel ya da Temyiz Organı kararına uymazsa, Uyuşmazlıkların halli organı karşı tarafın, DTÖ Anlaşmaları çerçevesindeki tavizlerini ve diğer yükümlülüklerini askıya alma suretiyle misilleme yapmasına izin verir. GATT'da panel kurulması veya panel raporlarının kabulü için oybirliği gerekli olmasına karşın, DTÖ'nde Anlaşmazlık Çözüm Organı tarafından panellerin kurulması veya panel raporlarının kabul edilmemesi ancak oybirliği ile mümkün olmaktadır. Ayrıca anlaşmazlığa taraf olanlar Panel kararlarını veto edememektedirler. Bu sistem sayesinde DTÖ üyeleri, üzerinde anlaştıkları uluslararası ticaret kurallarının ihlali halinde doğrudan yaptırım uygulamak yerine uyuşmazlıkların çözümü mekanizmasına başvurmaktadırlar. Uyuşmazlıkların halli için en çok başvurulan düzenleme GATT 94'ün XXIII. maddesinin (a) fıkrasıdır. Anlaşmayla imza altına alınan yükümlülüklerini yerine getirmeyen Üye Ülke hakkında şikâyet mekanizmasına başvurabilecektir . Örneğin çıkarılan bir kanun ile ithalat yapılmasını tamamen yasaklayan bir Üye Ülke, GATT/DTÖ Anlaşmalarındaki yükümlülüklerine uymamış olacaktır. Aynı şekilde ulusal rekabet hukukunu ayrımcılık yapacak şekilde uygulayan üye ülke yine Anlaşmadan kaynaklanan yükümlülüğünü ihlal etmiş olacaktır. Diğer yandan, GATT 94'ün XXIII.1(b) maddesi, Anlaşma'nın herhangi bir hükmünü ihlal etsin etmesin alınan bir tedbir yoluyla bir başka üyenin bu Anlaşma ile elde ettiği yararın azaltılması ya da ortadan kaldırılmasını önlemeye yöneliktir. Dolayısıyla bu madde Anlaşma ile amaçlanan husus“meşru beklentilerin”korunmasıdır. Ancak XXIII. maddenin (a) fıkrasına göre şikâyette bulunan ülkenin menfaatinin azaldığı tezini ortaya koyması daha güçtür. Şikâyette bulunan taraf, Anlaşmadan doğan meşru beklentisinin, üye devletin aldığı bir tedbirle azalması ya da ortadan kalkması arasındaki illiyet bağını açıkça ortaya koymalıdır. XXIII. maddenin (c) fıkrası ise, Anlaşamadan doğan bir menfaatin, üye ülkeye atfedilebilecek bir tedbir dışında herhangi bir nedenle ortadan kalkması halini düzenlemektedir. Bu madde kriz durumunda müzakere yolunu açmak için öngörülmüş, ancak bugüne kadar XXIII(c) maddesine dayanarak herhangi bir Panel oluşturulmamıştır. Yukarıda kısaca teorik olarak bahsedilen DTÖ Uyuşmazlıkların Çözümü Mekanizması ve ilgili maddeler, çeşitli panel kararlarında rekabet hukukunu da konu almıştır. DTÖ'nün var olan mekanizmalarının uluslararası rekabet alanda etkin bir düzenleme sağlayıp sağlayamayacağını anlamak için, bu panel kararların incelenmesi, kanaatimizce faydalı olacaktır. (b) – DTÖ Panellerinde rekabet hukuku GATT 1947 zamanında oluşturulan panel kararları daha ziyade gümrük tarifelerinin indirilmesi konusuyla ilgilendiklerinden, rekabet konusuna bu kararlarda fazla rastlanmamaktadır. Ancak, 1983 senesine gelindiğinde panel kararlarında rekabeti kısıtlayıcı davranışların ele alındığını görmekteyiz. Bu kararlarda rekabet hukuku kavramları ulusal muamele, ihracata sayısal kısıtlamalar, ikame ürün, kamu iktisadi teşebbüsleri gibi konuların incelenmesinde ve GATT Anlaşmalarının yorumlanmasında kullanılmştır . Örneğin, Kanada ile Avrupa Birliği'ni karşı karşıya getiren bir davada, Kanada, olayın özünün Kanadalı müteşebbislerin Birlik pazarına serbestçe giriş yaparak rekabet etme hakkının ihlalini oluşturduğunu ileri sürmüştür . Ancak rekabeti sadece pazara giriş hakkına indirgeyen ve bunun önünde de gümrük duvarlarını başlıca engel olarak benimseyen bu kararlar, yeni tür engellemeler olan stratejik ortaklıklar, kapalı distribüsyon ağları, şeffaflıktan uzak iç hukuk düzenlemeleri karşısında yetersiz kalmaktadır. Zira küreselleşmeyle uluslararası ticaretin yeni mücadele sahası artık ulusal sınırların içine taşınmıştır. Ortaya çıkan bu yeni düzende, ulusal rekabet politikaları da artık, uluslararası ticaretin alanına girmektedir. Rekabeti kısıtlayıcı davranışlar ve yabancı şirketlerin ulusal pazarlara girişini engellenmesi konusu, DTÖ panel kararlarında detaylı olarak ilk kez Kodak-Fuji kararında tartışılmıştır . 1995 senesinde Amerikan Kodak şirketi, Japon Fuji film şirketinin rekabeti kısıtlayan davranışlarına karşı, Japon Ulusal Rekabet Kanununun ceza vermemesi nedeniyle, bu pazara giremediğini, zarar gördüğünü Amerikan otoritelerine bildirmiştir. Amerika Birleşik Devletleri konuyu DTÖ nezdinde taşımayı kabul ederek, konusunu rekabet hukukundan alan bir ticari uyuşmazlığı ilk kez bu platforma taşımayı kabul etmiştir. Japonya ile yapılan uzlaşma görüşmeleri sonuç vermemesi neticesinde konu oluşturulacak Panele havale edilmiştir. Amerikan tarafı, Japon iç hukuk mevzuatının, mevcut Japon distribüsyon ağlarına olan kayıtsızlığı nedeniyle, Amerikan Kodak firmasının Japon pazarına giremediğini ve bu nedenle GATT 94 Anlaşmasının X. maddesinde yer alan şeffaflık ve aynı anlaşmanın X. maddesinde ortaya konan yabancı şirketlere ulusal muamele kuralının ihlal edildiğini ileri sürerek, Japonya'nın XXIII.1(a)'dan kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal ettiğini savunmuştur. Diğer yandan Japonya'nın bu tutumunun fotoğraf filmleri için taahhüt ettiği gümrük imtiyazlarından doğan meşru beklentilerini boşa çıkardığını ileri sürerek Anlaşmanın XXIII.1(b) maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 31 Mart 1998 tarihinde kararını açıklayan Panel, Japon iç mevzuatının yerli ve yabancı şirketler arasında bir ayrım yapmadığı, bu hukuki düzenlemelerin gizli olmayıp, Kodak'ın Japon pazarına girmesinden önce de var olduğunu bu yüzden XXIII.1(a) kapsamında bir ihlal olmadığını belirtmiştir. Ayrıca Amerikan tarafının hükümet“tedbirlerinin”madde XXIII.1(b) anlamında Anlaşmadan doğan hakları ortadan kaldırdığı veya zarara uğrattığının açıkça ispat edememesi nedeniyle de her bakımdan Amerikan tezlerini reddetmiştir. Diğer yandan 1997 senesine gelindiğinde, DTÖ'ne üye 69 ülke telekomünikasyon sektörünün özelleştirmelerin ne şekilde yapılacağı konusunda genel bir mutabakata vararak, Referans Belgesi olarak anılan anlaşmayı imzalamışlardır . Hizmetlerin Ticareti Genel Anlaşmasının eki olarak kabul edilen 57 maddelik bu belge ara bağlantı hizmetleri, lisans dağıtımında şeffaflık, düzenleyici kurumların bağımsızlığı gibi rekabeti kısıtlayıcı davranışlardan telekomünikasyon sektörünü korumayı hedeflemiştir. Böylece söz konusu sektörde hem ulusal rekabet etkin olarak sağlanmak istenmiş, hem de bu etkinliğin denetimi DTÖ'nün uyuşmazlıkları çözme mekanizmasının denetimi altına alınmıştır. DTÖ'nün rekabet hukuku konusunda bugüne kadar verdiği en önemli karar da bu belgeye dayanmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri ile Meksika arasında görülen bu davada, Amerikan tarafı yurtdışından gelen aramaların aktarılması dolayısıyla hakim durumdaki Telemex şirketinin aldığı ücretlerin maliyeti yansıtmadığını ve Meksika rekabet otoritesinin tekel oluşumuna göz yumarak Referans Belgesini ihlal ettiğini öne sürmüştür. 12 Mart 2004'te kararını açıklayan Panel, Amerikan tezini haklı bularak, Meksika hükümetinin ileri sürdüğü, mevcut hukuki düzenlemenin yabancı şirketlerin piyasayı ele geçirerek tekel oluşturmalarını önlemek olduğu savunmasını reddetmiştir . Bu karar artık ulusal rekabet hukuklarının yabancı şirketlerin piyasaya girişini engellemeyecek şekilde düzenlenmesi gerektiğini ve ulusal pazardaki rekabet koşullarının uluslararası hukukun da dikkate alınarak oluşturulması gerekliliğini ortaya koymuştur. Sonuç olarak DTÖ panel kararlarında rekabet hukukuna, öncelikle GATT Anlaşmalarının çeşitli maddelerinin yorumlanmasında başvurulmuştur. Diğer taraftan da, üye ülkelerce tek taraflı olarak uygulanan damping, rekabet hukukların ülke dışındaki davranışlara uygulanması ve ulusal rekabet hukuklarının pazara girişi engelleyici şekilde kullanılması halleri ele alınmıştır. Ancak bu kararlar uluslararası rekabet hukukunun ihtiyaçlarına cevap vermekten çok uzaktır. Ayrıca tüm rekabeti kısıtlayıcı hareketlerin uluslararası ticareti etkilediğini veya tam tersinin geçerli olduğunu ileri sürmek doğru değildir. Bu anlamada, GATT Anlaşmalarının tüm rekabet kısıtlamalarını kapsadığını iddia etmek güç gözükmektedir. Ayrıca, mevcut sistem uluslararası ticareti ve uluslararası rekabeti tehdit eden başlıca aktörlere, çok uluslu şirketlere karşı doğrudan bir yaptırım uygulamamaktadır. Bu durum, uluslararası rekabetin mevcut şartlar dahilinde daha etkin düzenlenmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır. B – Uluslararası hukukta etkin bir rekabet hukuku için çözüm arayışı Çalışmamızın bu aşamasına geldiğimizde uluslararası rekabet hukukunun bir çıkmazda olduğunu görmekteyiz. Ulusal rekabet hukuklarının uluslararası nitelikteki olaylara tek taraflı uygulanması, uluslararası işbirliği, bölgesel anlaşmalar ve en son olarak DTÖ mekanizmaları küresel pazarın ihtiyaç duyduğu uluslararası rekabet hukuku düzenlemesini yapmaktan çok uzaktır. İşte bu yüzden hiçbir yaptırıma çarptırılmayan rekabeti kısıtlayıcı uygulamalar küresel pazarın verimli işleyişini tehdit etmektedir. Uluslararası rekabet hukukunun yokluğunda gümrük tarifelerinin indirilmesi, ortadan kaldırılması bir anlam taşımamaktadır. Çünkü bugün devletlerin ulusal pazarlarını korumalarından çok, özel sektörün örtülü korumacılığı mevcuttur. Diğer yandan, ulusal şampiyonlarının küresel pazarda da hakim durumda olmasını isteyen devletler kimi zaman örtülü, kimi zamansa açıkça korumacılık yapmaktadır. Mevcut şartlar altında var olan hukuki boşluğun tespit edilmesi, bu boşluğun uygun şekilde doldurulması için şarttır. 1- Mevcut hukuki boşluğun tespiti Ne ulusal rekabet kanunlarından ne de uluslararası ticaret düzenlemelerinden yaptırım görmeyen bazı davranışlar günümüzde küresel pazarın işleyişini tehdit etmektedir. Bu davranışlar ulusal veya uluslararası hukuk yaptırımlarından hiçbirisinin kapsamına girmediklerinden etkin rekabeti tehdit etmektedirler. Boykot, tekrar satış garantisi, yıkıcı fiyatlama, bağlı satışlar, tek satıcılık anlaşmaları gibi çeşitli şekiller alan özel kişilerin bu uygulamaların bir kısmı, devletlerce hoş görülmekte, bazıları devlet politikalarınca desteklenmekte, bir kısmı ise devletlerce engellemek istenmelerine rağmen yetersiz kanunlar veya uygulamadaki aksaklıklar nedeniyle engellenememektedir. (a) – Ulusal hukukun kapsamı dışında kalan alanlar Prensip olarak hükümetler ekonomik politikalarını belirlerken sadece iç pazarlarını dikkate alırlar. Bu politikaların diğer ülke pazarlarındaki etkileri ya da dünya pazarında doğacak sonuçlarını çok fazla dikkate almazlar. Küresel pazarın işleyişindeki bu boşluk nedeniyle bazı ülkeler menfaatlerini arttırmak gayesiyle, aynen bir ticari şirket gibi davranarak avantaj sağlamaya çalışmaktadırlar. Doğrudan devletlerin eylemde bulunmadığı, ancak ulusal çıkarların doğrultusunda yerel şirketlerin desteklenmesi gerektiğinde, hükümetler bu yönde politik kararlar alamaktadırlar. Ayrıca, özel sektör ve kamu çıkarları doğrultusunda elbirliği yaparak, küresel ekonomi için tehdit oluşturmakta ve“ekonomik savaşları”tetiklemekte, hatta sıcak çatışmaların önünü açabilmektedirler. Uluslararası rekabet hukukunun var olmadığı bir küresel pazarda devletler ulusal refahlarını korumak adına, diğer ülkeler için son derece yıkıcı olabilecek çeşitli politikaları uygulamaktan çekinmemektedirler. Bu politikalara kimi zaman açıkça cevaz veren devletler, kimi zamanda bu uygulamaları görmezden gelerek örtülü destek vermektedirler. Hem uluslararası rekabet hukuku, hem de uluslararası ticaret için önem taşıyan pazara giriş-çıkış serbestîsini zedeleyen ve devletlerin açıkça onay verdiği politikaların başında ithalat ve ihracat kartelleri gelmektedir. İthalat kartellerinde, bir malı veya hizmeti satın alan taraflar birleşerek alım güçlerinden kâr avantajı sağlamaya çalışırken, ihracat kartellerinde de hizmeti ya da malı satan taraf birleşerek aynı amacı güder. Örneğin otomotiv endüstrisinde izlenen politikalar, otomobil endüstrisinde karşılıklı kartellerin oluşmasına doğrudan etkili olmuştur. Aynı şekilde bilgisayar endüstrisinde uygulanan politikalar neticesinde bilgisayar üreticileri ve bunlara parça tedarik eden, özellikle yarı-iletken çip sanayi kartelleşmiştir. 1977 yılından başlayıp, 90'lı yıllara gelene kadar bu iki kartel defalarca karşı karşıya gelmiş, en sonunda Japonya ile Amerika arasında diplomatik krize neden olmuştur. Bu duruma bir başka örnek vermek gerekirse, Amerikan kâğıt hamuru ihracatçılarına karşı Japon kâğıt hamuru ithalatçılarının kurduğu karşılıklı karteller verilebilir. Uluslararası kâğıt pazarında ortaya çıkan bu durum sonunda Japon karteli Amerikan kartelini dava etmesine rağmen sonuç alamamış , buna karşılık Japon karteli Amerikan section.301 kapsamında cezalandırmaya kalkınca yine bir diplomatik kriz ortaya çıkmıştır. Yukarıda örneklerden anlaşılacağı üzere ithalat kartellerinin kurulması, ihracat kartellerinin kurulmasını veya tam tersine, ihracat kartellerinin kurulması ithalat kartellerinin kurulmasını tetiklemektedir. Aslında ulusal rekabet hukuklarının kapsamına giren her iki kartel çeşidinin kurulması ulusal mevzuatlar çerçevesinde kanunen mümkün kılınmış ve rekabet hukuklarının uygulama alanından açıkça çıkarılmışlardır. Örneğin, küçük ve orta ölçekli şirketlerin güçlerini birleştirerek yabancı pazarları ele geçirmelerini teşvik eden, Webb-Pomerene yasasını daha da genişleten Export Trading Company Act Amerika Birleşik Devletlerinde bu şekilde çıkartılan yasalardandır. Buna karşılık, Avrupa Birliğinde ihracat kartellerini, rekabet hukukunun dışına çıkan uygulama içtihad yoluyla olmuştur . Diğer yandan, prensip olarak ithalat ve ihracat kartelleri GATT/DTÖ Anlaşmaları kapsamına girmektedir. GATT Anlaşmasının XI. maddesinin ilk paragrafı uluslararası ticareti engelleyici sayısal olmayan gümrük tarifelerini yasaklamıştır. Örneğin ihracat için alt fiyat uygulaması veya ihracat izinlerinin çok geç verilmesi bu şekilde bir sınırlama olarak kabul edilmiştir . Buna karşılık, üye ülkelerin ithalat ve ihracat kartelleri hakkında soruşturmaya gitmemesi, bir ceza uygulamaması XI. madde kapsamında bir ihlal olarak kabul edilmemektedir . Oysa bu kartellerin uygulamaları, sayısal sınırlamalarla aynı sonucu doğurmaktadır. Ancak, özelikle sanayileşmiş net ihracatçı ülkelerin,ihracat kartellerini teşvik etmeleri, bu karteller aleyhinde bir düzenleme yapmamaları uluslararası ticarete zarar vermektedir. Aslında ithalat ve ihracat kartelleri genel endüstriyel politikaların bir parçasıdır. Japonya, Kore, Tayvan gibi ülkelerin 1950'li yıllarda uyguladıkları korumacı iktisat politikalarıyla ihracata yönelik olarak üretim yapan ulusal şirketler, kanunen birleşmeye mecbur edilmiş ve sektörde zorunlu yoğunlaşmalar yaratılmıştır. Dolayısıyla, yıkıcı endüstriyel politikalar alanında, uluslararası planda bir düzenleme yapılmadığı sürece de hükümetler menfaatleri doğrultusunda politikalar üretmeye ve küresel pazarın etkin işleyişini engelleme çabalarına devam edecektir. (b) – Uluslararası hukukça yaptırım uygulanmayan alanlar Uluslararası hukukunun konusuna oluşturmasına rağmen ne uluslararası hukuk, ne de ulusal hukuk tarafından yaptırım uygulanmayan bazı davranışlar küresel ekonominin işleyişine zarar vermektedir. Günümüzde, küresel pazarın işleyişini bozan etkenlerin başında uluslararası karteller gelmektedir. Diğer yandan gönüllü ithalat-ihracat kısıtlamaları ve devletin ticari faaliyetleri de küresel pazardaki rekabeti olumsuz şekilde etkileyebilmektedir. Uluslararası kartellerin küresel pazarda önemli rol üstlenmesi 1980'li yıllara rastlamaktadır. Bu tarihlerde başlayan özelleştirmeler, serbest ticaretin önündeki gümrük engellerinin kalkması, iletişimdeki teknolojik gelişmeler, sermaye hareketlerindeki kısıtlamaların azalması gibi faktörler, güçlü şirketler için kârlı yeni pazarlar oluşturmuştur. Küreselleşme dünya pazarında kartellerin oluşumunda katalizör görevi görürken, ulusal rekabet otoritelerinin bunlarla mücadelelerini zorlaştırmıştır. Diğer yandan hükümetler de rekabet politikalarını uygulamaya koymakta güçlük çekmeye başlamıştır. Sonuç olarak dünya pazarı ve şirket politikaları küreselleşirken, rekabet politikaları ve düzenleyici otoritelerin ulusal ölçekte kalması uluslararası kartellerin lehine bir durum oluşturmuştur. Rakipleriyle anlaşmak suretiyle kâr marjı yüksek bu pazarları ele geçirme yarışına giren karteller kısa zamanda büyük başarı kazanmışlardır . Örneğin, büyük elektrikli alet üretimi alanında faaliyet gösteren kartel, elliye yakın üreticiyi bir araya getirmiş, Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa Birliği haricinde kalan pazarları paylaşmış, kendisine katılmayan üreticileri yıkıcı fiyat politikaları ile iflasa sürüklemiştir. Aynı şekilde ağır metal sanayinde faaliyet gösteren Asyalı ve Avrupalı üreticiler, oluşturdukları kartel ile dünya pazarını Burma Anlaşması" ile paylaşmış ve bu anlaşmaya uymayan üreticiler için çeşitli yaptırımlar uygulamışlardır. Bu duruma karşı özellikle Clinton döneminde Amerika Birleşik Devletleri kartellerle, Japonya, Kore ve Avrupa Birliği rekabet otoritelerinin aksine yoğun bir mücadele vermiştir. Ancak uluslararası işbirliğinin yeterli olmaması nedeniyle, fazla bir başarı sağlayamamışlardır. Uluslararası düzenlemeler açısından bakıldığındaysa, GATT/DTÖ düzenlemelerinin kartellerle mücadele konusunda etkisiz kaldığını görmekteyiz. Pazara girişte GATT/DTÖ hukuku anlamında engel oluşturmadıkları ve genelde hükümetle doğrudan bağlantılı olmadıkları için kartellere karşı DTÖ'nün uyuşamazlıkları çözme mekanizmasının kullanılması güçleşmektedir. Diğer yandan hükümetler uyguladıkları politikalarla veya doğrudan ticari aktiviteleriyle uluslararası rekabet üzerinde kısıtlayıcı rol oynayabilir. Ulusal sanayisini korumak isteyen hükümetler gümrük tarifelerini yükseltemedikleri, sayısal kotalar koyamadıkları için başka yöntemler geliştirmektedirler. İkili görüşmeler sonunda ihracatta gönüllü olarak kısıtlamaya gitmekte anlaşan ülkeler aslında GATT/DTÖ Anlaşmalarının arkasından dolanmaktadırlar. İthalat kotalarına alternatif olarak ortaya çıkan gönüllü ihracat kısıtlamaları, doğrudan ihracatçı ülke tarafından uygulanmaktadır. Belirli bir süre için, yine belirli ürünlerin ihracatında kısıtlamaya giden ihracatçı ülke, buna karşılık ithalatçı ülkeden bir menfaat sağlamaktadır. Genelde bu menfaat, ithalat lisansı alan şirketlere ortak olunması yoluyla sağlanmaktadır. Gönüllü ihracat kısıtlamaları diğer ülke üreticileri için kısıtlama yapılan pazarda pay almaları için olanak yaratmakta, bu yüzden durumdan memnun olan üçüncü taraflar DTÖ uyuşmazlıkların çözümü mekanizmalarına başvurmamaktadırlar. Tarihte ilk gönüllü ihracat kısıtlaması anlaşması 1957 senesinde Amerikan tekstil sektörünü korumak amacıyla, Japon ve Amerikan hükümetleri arasında yapılmıştır. Bu kısıtlamalar Japon tekstil sanayinde ürün yelpazesinin değişimine neden olmuş, her seferinde ikili anlaşma müzakere etmekten yorgun düşen hükümetler, tekstil sektörünü GATT/DTÖ Anlaşmalarının dışına taşıyan çok taraflı tekstil anlaşmasını imzalamışlardır. Bu gelişme, gönüllü ihracat kısıtlamalarının sistemi nasıl geriye götürdüğünü ispatlamaktadır. Aynı şekilde, 1980'li yıllarda ortaya çıkan petrol krizi nedeniyle Japon otomotiv sektörü Amerikan pazarında önemli pay elde etmiştir. Ulusal otomotiv sanayiini korumak amacıyla Amerikan hükümeti yine gönüllü ihracat kısıtlaması yöntemini seçmiş ve 1981 senesinde Amerika Birleşik Devletleri ile Japonya arasında bu yönde bir anlaşma imzalanmıştır. 1985 senesine kadar her sene yenilenen bu anlaşmalar yüzünden Amerikan otomotiv sanayii rekabet gücünü kaybetmiştir. Üretimini Amerikan topraklarına taşıyan Japon otomobil üreticileri ise rakiplerini geride bırakarak pazarda hakim konum elde etmişlerdir. Bu örnekten de anlaşıldığı üzere küreselleşen dünya ticaretinde, koruma tedbirleri ile verimlilik sağlanmadan bir sektörün uzun süreli yaşatılması mümkün gözükmemektedir. Gönüllü ihracat kısıtlamalarıyla aynı sonucu doğuran bir başka koruma tedbiri de gönüllü ithalat arttırımlarıdır. Önemli bir ihracat potansiyeli olan ülke, ithalatçı ülke ile anlaşarak belli miktarda mal veya hizmetin ithali konusunda anlaşırlar. Bu tip anlaşmalar da yine ilk olarak Amerika Birleşik Devletleri ile Japonya arasında imzalanmıştır. Çeşitli sektörlerde, Japon pazarına girişte engellemeler olduğunu ileri süren Amerikan hükümeti, Japon hükümetinden yarı-iletkenler, otomobil, yedek parça, tıbbi malzeme alımlarında Amerikan mallarını seçmelerini istemiştir. Bu teklifi kabul eden Japonya iç pazar ihtiyacının belli miktarını Amerikan mallarından sağlamayı kabul etmiştir. Söz konusu anlaşmanın Japon pazarında Amerikan mallarına avantaj sağladığını ileri süren Avrupa Birliği, konuyu DTÖ'ne getirerek dava konusu yapmıştır . Bu anlaşmalar da, ihracat kısıtlamaları anlaşmaları gibi, serbest ticaretin normal akışını değiştirdiği, pazarın arz-talep ilişkisi doğrultusunda işleyişini engellediği için uluslararası ticaret ve rekabet açısından zararlı kabul edilmektedir. İşte bu yüzden imzalanan koruma tedbirleri anlaşmasıyla, gerek gönüllü ihracat kısıtlamaları, gerekse gönüllü ithalat artırımları katı kurallara bağlanarak, bu anlaşmalara GATT/DTÖ anlaşmalarınca yasak getirilmiştir . Öte taraftan, uluslararası rekabeti kamu ihaleleri, kamu şirketleri gibi kamusal enstrümanlarla da etkilemek mümkündür. Devletin ticarete doğrudan etkili olduğu bu iki aktivite uluslararası ticaret bakımından önem taşımaktadır. Özellikle kamu alımlarının büyük yer tuttuğu ekonomik ilişkilerde, bu ihalelerin yerli-yabancı firma farkı gözetmeksizin, adil ve şeffaf şekilde yapılmaları gerekmektedir. Hükümetler kısa vadeli politik çıkarları doğrultusunda kamu ihalelerinde yerli sanayii kayırabilmekte, hatta bu konuda yasalar çıkarabilmektedirler . Yakın zamana kadar kamu ihaleleri GATT/DTÖ hukukunca düzenleme dışı bırakılmıştır. DTÖ'yü kuran Marakeş Anlaşmasının 4. Ekini oluşturan çok taraflı kamu ihaleleri anlaşması sayesinde bu alanda kısıtlı sayıda ülkenin katılımıyla bir düzenleme yapılmıştır. Ancak bu anlaşmanın uluslararası ticaret ve rekabet alanında beklenilen seviyede etkinlik sağladığın söylemek zordur. Diğer yandan, kimi zaman kamu iştiraklerine ithalat lisansı tekeli veren hükümetler, iç pazara yapılan ithal ürünlerin fiyatını çok yüksek tutarak, ulusal üreticilere koruma sağlayabilmektedir. Dolaylı olarak bu korumayı sağlamayı istemeyen bazı hükümetlerse kamu iştiraklerini doğrudan sübvanse ederek haksız rekabet yaratmaktadırlar. Bu alanda üyelerinin rekabeti ve uluslararası ticareti kısıtlayan aktivitelerini engellemeyi öngören DTÖ, GATT Anlaşmasının XVII. maddesinde konuyu ele almış ve kamu teşebbüslerinin özel şirketlerle aynı şekilde davranılmasını garanti altına almayı amaçlamıştır. Ancak hem kamu ihaleleri, hem de kamu iştirakleri uluslararası rekabet hukuku tarafından düzenlenerek daha etkin hale getirmek mümkündür. Zira ulusal rekabet hukukları bu iki alanı kapsam dışına çıkarmakta, uluslararası hukuk ise pazarın işleyişi için gerekli etkin koruma sağlamamaktadır. Sonuç olarak, ticaretin serbest işleyişinin önündeki gümrük tarifeleri ve buna bağlı engeller ortadan kalkmış olsa da, küreselleşmenin de etkisiyle bu kez özel sektörün rekabete aykırı eylemleri dolayısıyla ticaretin serbest işleyişi sekteye uğramaktadır. Ulusal ve uluslararası düzenlemelerdeki boşluklardan faydalanan çokuluslu şirketle rekabetin serbest işleyişini engelleyebilmektedirler. Ulusal pazarlarını koruma altına almak için çeşitli tedbirler öngören devletler de mevcut hukuki boşluk karşısında menfaatlerine en uygun tutum içinde hareket etmekte, küresel pazarda güçlü olanın hükmettiği bir düzen süregelmektedir. 2- Global pazarın etkinliğinin sağlanması için reform önerisi İkinci Dünya Savaşı sonrası kademeli olarak küresel ekonominin temelleri atılırken devletlere yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Ancak günümüzde dünya ekonomisinde özel teşebbüslerin, hatta kişilerin ekonomik aktiviteleri devletlerinkinden daha önemli yer tutar hale gelmiştir. Bu durumun sonuçlarından birisi de uluslararası rekabet hukukunun, diğer birçok hukuk dalı gibi uluslararası platformda düzenlenmesi gereğidir. Yapılacak düzenlemenin etkili olabilmesi ve önceki projeler gibi başarısızlığa uğramaması için öncelikle cevaplanması gereken soruların başında bu düzenlemenin ne şekilde yapılması gerektiği gelmektedir. Uluslararası rekabet hukuku bağımsız yeni bir anlaşmayla mı düzenlenmeli, yoksa mevcut uluslararası organizasyonlardan birinin bünyesinde mi ele alınmalıdır. Hâlihazırdaki örgütlerden birisinin içinde konun ele alınması halinde, en uygun örgütün saptanması gerekmektedir. Ayrıca yapılacak olan düzenlemenin içeriğinin ne olacağı projenin kabul görmesi ve etkinliği bakımından önem taşıyan bir başka soruyu oluşturmaktadır. (a) – Uluslararası rekabet hukuku anlaşmasının nerede ve ne şekilde düzenlenmesi gerektiği sorunu Uluslararası rekabet hukukunu etkin olarak düzenlemek için ele alınması gereken seçeneklerden ilki otonom bir andlaşmadır. Müzakereler sonunda andlaşmanın gereklerini yerine getirmek üzere, uyuşmazlıkların çözümünü sağlayarak rekabet ihlallerini denetleyecek bir örgütün kurulması kaçınılmazdır. Diğer örgütlerden bağımsız olarak hareket edecek olan bu yeni kuruluş devletlerin ve özel kişilerin rekabet ihlalleri konusunda yetkili olacaktır. Etkin bir rekabet düzenlemesi getirebilmesi için işleyişinde uluslar-üstü özellikler taşıması gereken bu örgüt sadece rekabet konusuna odaklanacaktır. Rekabet ihlallerinin karmaşık ve çetrefilli yapısı düşünüldüğünde sayılan bu özellikler otonom bir anlaşmanın lehinedir. Ancak, gerçekçi olunması gerekirse kurulacak bu örgütün uluslar-üstü yapısı devletlerin egemenlikleri konusundaki hassasiyetleri nedeniyle kabul görmeyecektir. Ayrıca, kurulacak yeni bir örgütün maddi bakımdan getireceği yük fazla olacağından bu çözüm ekonomik olmaktan uzaktır. Teknik bakımdansa, mevcut durumun devamında çıkarı olan devletler uluslararası rekabetin düzenlenmesine karşı çıkacaklardır. Bu devletlerin her birisinin kayıplarını telafi edecek imkânlar sağlamak güçtür. Bütün bu ekonomik, politik ve pratik hususlar dikkate alındığında bağımsız bir anlaşma, her ne kadar en etkin çözümü ortaya koysa da şu gün için gerçekleştirilmesi olanaksızdır. Dolayısıyla rekabet hukuku düzenlemesinin mevcut uluslararası örgütlerden birisinin bünyesinde yapılması daha gerçekçi bir çözümdür. Rekabet hukuku alanında çalışmalar yapan uluslararası örgütlerin çeşitli projelerini yukarıda inceledik. Bunlardan OECD'ye genellikle sanayileşmiş ülkeler üye olduğundan, üye sayısı kısıtlıdır. OECD bünyesinde yapılacak rekabet hukuku düzenlemesi sadece sınırlı sayıda devleti kapsayacağından istenen etkinliği sağlayamayacaktır. Ayrıca OECD'nin bağlayıcı yaptırım mekanizmasının olması da bir diğer sorunu teşkil etmektedir. Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Örgütü'nü (UNCTAD) ele aldığımızdaysa, ülkeleri temsili açısından neredeyse evrensel bir kapsama sahip bu örgüt bağlayıcı karar mekanizmasından yoksun olduğundan aranılan etkinlik yine gerçekleştirilemeyecektir. Öte yandan DTÖ içinde yapılacak düzenleme pek çok avantaj sağlayacaktır. Örgütün 153 üyesi küresel pazardaki ticaretin neredeyse tamamını gerçekleştirmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere DTÖ ve GATT anlaşmalarının içinde rekabet ile ilgili maddeler zaten yer almaktadır. Dolayısıyla örgüt bu konuya zaten yabancı değildir. Ayrıca, uluslararası rekabet ile uluslararası ticaret arasında teorik ve pratik olarak pek çok ortak nokta bulunmaktadır. DTÖ'nü diğer örgütlerden ayıran temel iki özellikse uyuşmazlıkları çözme mekanizmasının zorunlu olması ve panel kararlarının karara konu üye ülkeler için bağlayıcı oluşudur. Öte yandan anlaşmanın uygulanması aşamasında başlangıçta zarar görebilecek üye devletleri imtiyaz mekanizması içinde ikna etmek mümkün gözükmektedir. Dolaysıyla olası bir rekabet hukuku düzenlemesi için önceliğin DTÖ'ye verilmesi uygundur. (i) – DTÖ bünyesinde rekabet hukuku anlaşmasının müzakerelerine dair sorunlar Uluslararası rekabet hukukunun DTÖ bünyesinde düzenlenmesini öngören pek çok görüş vardır . Pratikteyse ulusal rekabet hukuku düzenlemesi yapan ülke sayısı her geçen gün artmaktadır. Küresel pazarda ülkelerin de rekabet içinde olduğu düşünülürse, en fazla sermayeyi çekmek, yeni iş alanları yaratmak, mevcutları korumak için rekabet politikalarının nasıl uygulanacağı önem kazanmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri gibi küresel pazarı göreceli olarak kontrol eden ülkeler, uluslararası rekabet hukuku anlaşması ile bu avantajlarından vazgeçmek istememektedirler. Diğer yandan, gelişmekte olan ülkeler rekabet hukukunun ulusal pazarlarına zorla girmek, yerel sanayilerini ele geçirmek için gelişmiş ülkelerce icat edilen yeni bir araç olduğu endişesi bulunmaktadır. İşte bu yüzden DTÖ içinde yapılacak olan müzakerelerde ekonomik analizlerin önemi ortaya çıkmaktadır. Ticaretle ilgili fikri mülkiyet hakları anlaşmasının müzakerelerinde olduğu gibi gelişmekte olan ülkelere fikri mülkiyet haklarını korumaları karşılığı bazı ticari alanlarda imtiyaz verilerek zararları giderilmeye çalışılmış, anlaşmaya katılmaları sağlanmıştır. Rekabet hukuku alanında da yapılacak hesaplar sonunda aynı şekilde karşılıklı imtiyazlar yoluyla anlaşmaya katılacak tarafların sayısı arttırılabilir. Diğer yandan müzakere edilecek anlaşmanın plurilateral mı yoksa multilateral mi olacağı konusu da önemlidir. DTÖ'nün bütün üyelerini bağlayacak olan multilateral bir uluslararası rekabet hukuku anlaşmasının müzakeresi zorlu bir süreçtir. Henüz tüm DTÖ üyeleri etkin ulusal rekabet hukuklarına sahip değilken uzun, maliyetli ve içerik bakımından tatminkâr olmayan multilateral anlaşmayı müzakere etmek risklidir. Anlaşmayı içerik bakımından zayıflatacak bu anlaşma şekli yerine sadece anlaşmaya katılan üye ülkeleri bağlayacak olan plurilateral bir anlaşmayı müzakere etmek gerçeğe daha uygun gözükmektedir. DTÖ bünyesinde rekabet hukukunu düzenleyecek bir anlaşmaya taraftar olan Avrupa Birliği ve Japonya'nın başını çektiği grup, gelişmekte olan ülkelerle geçiş dönemini sağlanacak teknik destek ve imtiyazlar hakkında anlaşır, desteklerini alabilirlerse, plurilateral bir anlaşmanın imzası mümkün gözükmektedir. (ii) – Uluslararası rekabet hukuku anlaşmasının ve DTÖ sisteminin uyumu İmzalanacak uluslararası rekabet hukuku anlaşmasının yürütülmesinde DTÖ'ye düşecek görevler incelenmesi gereken bir başka konudur. Bu görevlerden ilki, sekretarya faaliyetlerinin yürütülmesidir. DTÖ sekreterya kadrolarına takviye uzmanlar alınarak bu zorluk kolayca aşılabilir. İkinci olarak, üye ülkelerin anlaşmaya uygun davranmalarının denetlenmesi görevi ise uyuşmazlıkların halli organı tarafından denetlenecektir. Bu fonksiyon kapsamında karşılıklı görüşmeler, uzlaşma, sürekli uzmanlar grubu kurulması, teknik yardım, ulusal rekabet otoriteleri arasında sıkı işbirliği ve üye ülkelerin rekabet politikalarının incelenmesini de içine alan peer review gibi yöntemlere başvurulabilir. Ancak üye ülkelerin anlaşmaya uymasını sağlayacak olan en önemli mekanizma uyuşmazlıkların giderilmesi için oluşturulacak panellerdir. Uluslararası rekabet hukuku anlaşmasının, DTÖ hukukunun bir parçası olması benimsendikten sonra üye ülkeler iç hukuklarını ve politikalarını bu anlaşmayla uyumlu hale getirme yükümlülüğü altına gireceklerdir. Ancak, uyuşmazlıkları çözme mekanizması prensipte sadece hukukilik denetimi yapmakta, yerindelik denetimi yapmaktan kaçınmaktadır. Böylece uyuşmazlıkları çözme mekanizmasının ulusal mercilerin kararlarının temyiz makamı gibi davranmasının önüne geçilmek istenmektedir. Bu sitem doğrultusunda oluşturulan paneller, ulusal rekabet otoritelerinin veya ulusal mahkemelerin kararlarının yerindeliğini denetlemeyerek de facto inceleme yerine sadece de jure inceleme yapacaktır. Diğer taraftan de facto kontrolün kabulü, ulusal egemenlikleri konusunda hassas olan devletlerin anlaşmaya katılmalarının hızını kesecek, müzakerelerin tıkanmasına neden olabilecektir. Kısacası uyuşmazlıkların halli organı, anlaşmaya imza koyan üye devletin ulusal mevzuatını anlaşma ile uyumlu hale getirip getirmediğini, bağımsız otoritelerden oluşan gerekli denetim mekanizmalarını kurup kurmadığını ve devletin davranışlarının anlaşmadan beklenen makul sonuçların doğmasına engel olup olmadığını inceleyecektir. Öte yandan, rekabet hukuku ihlalleri dolayısıyla faillere verilen cezalar bu kişilerin davranışlarını değiştirmeyi ve haksız davranışları dolayısıyla zarar gören rakiplerinin zararlarının tazminini öngörmektedir. DTÖ yaptırım sisteminde böyle bir uygulama şu an için mümkün değildir. Ancak uluslararası rekabet hukuku anlaşmasının yaratacağı refahın, DTÖ yaptırım sisteminin vereceği dolaylı zarardan daha fazla olması muhtemeldir. (b) – Anlaşmanın içeriği Uluslararası rekabet hukuku anlaşması öncelikli olarak üye ülkeler arasında ortak rekabet politikaları belirlenmesini ve böylece rekabeti kısıtlayan davranışları ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır. Bugün için DTÖ'nün sadece devletleri muhatap alan sisteminin dışına çıkılması söz konusu değildir. Diğer yandan anlaşma, içerik olarak minimum rekabet hukuku prensiplerini de içermelidir. (i) – Üye ülkelerin rekabet politikalarına dair genel prensipler Uluslararası rekabet hukuku anlaşmasına göre üye devletler rekabet politikalarını belirlerken beş temel prensibe uymalıdırlar. Bu prensiplerden ilki işbirliği prensibidir. Üye ülkelerden biri rekabet politikalarının bir başka üye ülkeye zarar verdiği iddiası karşısında, bu iddiayı ileri süren ülke ile derhal görüşmelere başlayacaktır. Öte yandan, rekabeti kısıtlayıcı davranışlara karşı devletlerin ve ulusal rekabet otoritelerinin beraberce hareket etmesi için de bu prensip gereklidir. İşbirliği prensibi sayesinde ülkeler arası muhtemel ihtilaflar derinleşmeden çözülecek, rekabet otoriteleri arasında teknik işbirliği ve bilgilendirme gelişecektir. Anlaşmanın içereceği ikinci prensip ayrımcılık yasağı prensibidir. Bu prensip sayesinde ulusal rekabet politikasının yabancı şirketlere yerli şirketlerden farklı davranması önlenmiş olacaktır. Ayrıca, bağlayıcı uluslararası bir anlaşma ulusal üretici veya tüketicileri korumaya yönelik popülist ve ayrımcı ulusal politikalara karşı denetleme mekanizması oluşturacaktır. Rekabet anlaşmasının üçüncü prensibi şeffaflık prensibidir. Ulusal rekabet hukukları açık, kolay anlaşılır ve kolay ulaşılır olmalıdır. Aynı şekilde ulusal rekabet otoritelerinin işlemleri, kararları ve soruşturmaları da kolayca ulaşılabilir olmalıdır. Uluslararası rekabet hukuku anlaşmasının içermesi gereken bir diğer prensip, adil yargılanma prensibidir. Hukuk devletinin ayrılmaz bir parçası olan bu kurala hem üye devletlerin ulusal rekabet hukuklarında, hem de DTÖ nezdinde uyulması gerekmektedir. Dolayısıyla, idari ve adli makamlar önünde adil ve tarafsız yargılama ile bu makamlarca alınan kararların temyiz edilebilmesi yolları ulusal ve uluslararası platformda açık olmalıdır. Uluslararası rekabet anlaşmasında bulunması gereken prensiplerden sonuncusu ise gelişmekte olan ülkelere özel ve farklı muamele tanınmasıdır. Şu gün itibariyle DTÖ Anlaşmalarında, gelişmekte olan ülkelere özel ve farklı muamelenin genişletilmesini öngören 145 değişik hüküm vardır . Bu hükümler, gelişmekte olan ve az gelişmiş ülkelerin ticaretini kolaylaştıran önlemler almalarını, DTÖ Anlaşmaları tarafından getirilen yükümlülüklerin kabul edilmesinde esneklik sağlanması ve Anlaşmaları yürürlüğe koyabilmeleri için altyapılarının oluşturmalarında teknik yardım almalarını öngörmektedir. Rekabet anlaşması da gelişmekte olan ülkelere bu yönde özel ve farklı muamele hakkı tanımalı, böylece gelişmekte olan ülkelerin anlaşmaya katılımları sağlanmalıdır. (ii) – Maddi rekabet hukuku prensipleri Uluslararası rekabet anlaşmasındaki maddi rekabet hukukunun kapsamı, büyük ölçüde hangi alanlarda yeknesaklık sağlanabileceğine bağlıdır. Buna karşılık, rekabeti kısıtlayıcı davranışların neler olduğu ve bunlara uygulanacak yaptırımların bir bölümü üzerinde fikir birliği varken, diğer bir kısmında ise derin görüş ayrılıkları mevcuttur. Anlaşmaya taraf üye devletlerin ulusal rekabet hukuklarını anlaşmayla uyumlu hale getirme zorunluluğu dolayısıyla anlaşmada ancak üzerinde consensus oluşmuş hükümler yer alabilecektir. Ayrıca, harmonizasyon birçok masrafı beraberinde getirdiğinden bedeli ve getirileri iyice hesaplanmadan yapılmamalı; sadece harmonize edilmesinde büyük menfaat olan alanlar üzerinde durulmalıdır. Bu alanları tespit etmek amacıyla yapılan karşılaştırmalı hukuk çalışmaları, uluslararası rekabet hukuku anlaşmasında yer alacak maddi rekabet hukuku maddelerinin tespiti için faydalı olacaktır. Bu bağlamda rekabeti kısıtlayan başlıca davranışların incelenmesi gerekmektedir. Hemen hemen bütün ulusal rekabet hukukları rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların zararlı olduğu konusunda hem fikirdirler. OECD'nin 15 Mart 1998 tarihli tavsiye kararı da üye devletler rekabet hukuklarında bu tip anlaşmaların yasaklanmasını öngörmüştür . Dolayısıyla rakipler arasında fiyat belirleyen, üretimi kısıtlayan, pazar paylaşımında bulunan anlaşmalar per se yasaklanmıştır. Ne var ki, aynı üretim hattındaki rakiplerin anlaşmasındaki bu görüş birliği, dikey anlaşmalar söz konusu olduğunda fikir ayrılığına dönüşmektedir. Üretim ve dağıtım hatlarında bulunan rakiplerin yaptığı anlaşmaların fayda ve zararları konusunda teorik tartışma devam etmektedir. Bu konuda DTÖ rekabet ve ticaret ortak çalışma grubunun tavsiyesi olan, dikey anlaşma çeşitleri üzerinden yapılacak bir inceleme ile üzerinde uzlaşılması en muhtemel dikey anlaşma çeşitleri belirlenerek, anlaşmaya dahil edilmesi fikri kanaatimizce en uygun çözümü oluşturmaktadır . Rekabeti kısıtlayan anlaşmalar konusundaki göreceli consensus hakim durumun kötüye kullanılması konusunda mevcut değildir. Ekonomistlerin konuya farklı yaklaşımları nedeniyle hakim durumun varlığının kanıtlanması kriterleri, hakim durumun oluştuğu pazarın belirlenmesi, hangi davranışların kötüye kullanma olarak kabul edilmesi gerektiği konusunda bir fikir birliği yoktur. Bu durum anlaşmaya taraf ülkelerin ortak bir paydada buluşmasına engel teşkil etmektedir. Tüm bu olumsuzluklara rağmen, üye ülkelerin hakim durumun kötüye kullanılması alanında rakiplerden ziyade rekabetin kendisini korumayı hedefleyen genel bir düzenleme yapılması düşünülebilir. DTÖ rekabet ve ticaret ortak çalışma grubunun hakim durumun belirlenmesinde ortak paydada buluşmak için tavsiyesi, kötüye kullanma olarak kabul edilebilecek davranışların tamamının araştırılması ve ne zaman hakim durum oluştuğuna dair detaylı bir çalışma yapılması yönündedir . Yoğunlaşmalar konusundaysa, ulusal rekabet hukukları arasında uygulanan maddi hukuk bakımından bazı ortak uygulamalar olsa da genel olarak büyük farklılıklar söz konusudur. Önemli farklılıkların başında yoğunlaşmanın inceleneceği pazarın belirlenmesi için ortak bir yöntemin geliştirilmemiş olması bulunmaktadır. Bu durumda aynı operasyon için farklı otoritelerin farklı sonuçlara varması olasılığı mevcuttur. Bu durumdan bağımsız olarak, yoğunlaşmaya dair kararlar tamamen rekabeti korumak için verilebileceği gibi, sosyo-ekonomik nedenlerle de verilebilmektedir. Yoğunlaşmalar alanında ortak normların yaratılabileceği alan özellikle usul kuralları hakkındadır. Birleşme ve devralma başvurusu, incelemelerin süresi, ulusal rekabet otoriteleri arasında bilgi alışverişinin usulü konusunda uluslararası rekabet anlaşmasında bazı düzenlemeler yapmak olasıdır. Anlaşmaya taraf olan üye ülke sayısını arttırmak amacıyla consensus sağlanamayan alanlarda, uluslararası hukukun son zamanlarda çok kullandığı, soft law şeklinde düzenlemelere başvurulabilir. Uluslararası hukuk bakımından devletin sorumluluğunu gerektirmeyen bu düzenleme şekli yine de tam olarak yaptırımdan yoksun değildir. Düzenlemenin süjesi devlet anlaşmaya uymadığında hukuki olmasa da diğer başka yaptırımlardan zarar görebilecektir. Böylece sof law sayesinde en azından bu alanlarda bir düzenleme yapılmış olacak ve ileriki tarihlerde oluşabilecek consensus dahilinde yeni düzenlemeler yapılmasına zemin hazırlayacaktı. Diğer yandan pratikte, özellikle ekonomik hukuk alanında soft law şeklinde yapılan düzenlemelere, devletlerin andlaşmalarla aynı ölçüde uyduğu gözlenmektedir. Sonuç olarak, DTÖ'nün hâlihazırda rekabet hukuku ile doğrudan bağlantılı kararlar aldığını ve mevcut uyuşmazlıkları çözme mekanizmasına bazı alanlarda başvurmanın olanaklı olduğunu tespit etmekteyiz. Ancak daha kapsamlı bir çözümün yine bu organizasyon içinde plurilateral bir uluslararası rekabet hukuku anlaşması ile sağlanabileceğini ve bu anlaşmanın müzakeresinin politik olarak mümkün olduğunu tespit ettik. Bu anlaşma akit devletlerin ulusal rekabet hukuklarında genel bir yeknesaklığa gitme yerine, sadece üzerlerinde consensus sağlanan alanlarda harmonizasyon öngörecek, diğer alanlarda soft law şeklinde düzenlemeler içerecektir. Rekabet anlaşmasın DTÖ örgütü müktesebatı ile çatıştığı noktalarda ise uygun yorum metodu ile sorun giderilmeye çalışacaktır. Ayrıca bu çözüm önerisinin küresel pazarda faaliyet gösterecek supranasyonal bir rekabet otoritesinin çekirdeğini oluşturacaktır. Sonuç Rekabeti kısıtlayıcı davranışların kontrolünün uluslararası platforma taşınması fikri uzun zamandır var olan, ancak üzerinde bir türlü mutabakat sağlanamayan bir düşüncedir. DTÖ ve GATT anlaşmaları sayesinde serbest ticaret önündeki kamusal engeller kaldırıldığında rekabet hukuku konusunda global bir düzenleme yapma zorunluluğu göz ardı edilmiş; Havana Şartı ile kurulması gereken küresel pazarda rekabeti kısıtlayıcı davranışların kontrolü sistemi kurulamamıştır. Ancak küreselleşmenin ulaştığı boyut nedeniyle, ulusal rekabet hukukları, devletlerin ikili anlaşmaları ve bölgesel anlaşmalar, iç içe geçmiş pazarlarda rekabeti kısıtlayıcı davranışları engellemekte yetersiz kalmaktadır. Ayrıca, kimi ülkelerde ulusal rekabet hukuku mevzuatının bulunmaması, kimilerinde bulunmasına rağmen etkin şekilde uygulanmaması, devletlerin ekonomik çıkarları doğrultusunda adeta kâr amacı güden şirketler gibi politika üretmesi ve çok uluslu şirketlerin global pazarda lokal rekabet politikalarının yarattığı hukuki boşluktan faydalanma çabaları Sherman Act öncesi Amerikan Birleşik Devletlerindeki kaotik ortamı anımsatmaktadır. Son zamanlarda yaşanan ve nitelik bakımından benzeri olmayan ekonomik krizler karşısında ulusal ve mevcut küresel politikalar kifayetsiz kalmaktadır. Egemenlikleri konusunda son derece hassas olan devletler, mevcut koşullarda statu quo'yu korumanın egemenliklerinde erozyona yol açtığını görmekte; ancak kısa vadeli politik çıkarlar nedeniyle aralarında anlaşıp gerekli tedbirleri alamamaktadırlar. Uluslararası örgütlerin rekabet alanında yaptığı çalışmalar, ileriki düzenlemelere ışık tutan çok değerli projelerdir. Diğer yandan, DTÖ ve GATT anlaşmaların geniş yorumuyla ve mevcut uyuşmazlıkların halli mekanizmasıyla, hukuki boşluğu biraz olsun doldurmuştur. Ancak tüm bu çabalara rağmen elde edilen sonuç yeterli değildir. Bu durumda uluslararası rekabet hukuku ile ilgili bir düzenleme yapılması kaçınılmazdır. Özellikle etkin uyuşmazlıkların çözümü mekanizması ile DTÖ, bu amaç için en uygun konumdaki uluslararası örgüttür. Uluslararası ticaret ile uluslararası rekabetin teorik ve pratik olarak uzlaşmasının yanında, uluslararası ticaretin sağlıklı işleyebilmesi, DTÖ ve GATT anlaşmaları ile ortadan kaldırılan kamusal pazara giriş engellerinin yerine bu kez özel kişilerce aynı işlevi gören engellerin oluşturulmasının önlenmesi, DTÖ'nün kuruluş amacıyla bağdaşmaktadır. Ayrıca, bu örgüt bünyesinde plurilateral bir anlaşmanın müzakeresi, ülkeler arasında çeşitli ticari alanları içine alacak bir imtiyaz mekanizması sayesinde politik olarak mümkün olmaktadır. Serbest piyasa ekonomisinin hakim olduğu günümüzde kapitalizmin kapitalizmle rekabeti kurallarının belirlenmesi adaletin sağlanmasında önemli rol oynayacak, tüketiciler kadar üreticiler açısından da faydalı olacaktır.
Özet (Çeviri)
Modern business operates in a world that is highly economically integrated, but despite globalisation, law and politics are still organised primarily on the basis of nation-states. Competition law is one form of such regulation. Domestic competition laws are not usually concerned with activity beyond territorial borders unless it has significant domestic effects. This limited territorial approach has created a suitable environment for the anti-competitive practices in an increasingly globalised world in which transactions subsume multiple territorial spaces. More recently, States have sought to negotiate co-operation agreements in relation to competition law matters. While such agreements clearly assist, they do have clear limitations. As a result, international attention has turned to the possibility of negotiating an international agreement on competition law. Historically, the potential for such agreement has been recognised by several initiatives introduced by numerous international organisations. Yet, we still witness that these initiatives towards the regulation of cross-border, anti-competitive conduct have clear limitations. So, in the second part of the thesis, we examine the question if it is possible to improve the current situation in international competition law? As an answer to all these questions we are arguing that a plurilateral competition agreement with the appropriate content and structure for would be beneficial for international trade and competition and the WTO would provide the optimal institutional vehicle for it.
Benzer Tezler
- Maurice Hauriou'da İdare Hukuku ve Genel Kamu Hukuku ilişkisi
The relationship between Administrative Law and General Public Law according to Maurice Hauriou
NİLDA ÇİÇEKLİ
Yüksek Lisans
Türkçe
2020
HukukGalatasaray ÜniversitesiKamu Hukuku Ana Bilim Dalı
DOÇ. DR. BİRDEN GÜNGÖREN BULGAN
- Parlamentonun müzakere işlevinin temel aracı: Genel görüşme
The main tool of Parliament's deliberation function: General debate
SİNEM ŞİRİN
Doktora
Türkçe
2023
HukukGalatasaray ÜniversitesiKamu Hukuku Ana Bilim Dalı
PROF. DR. ŞULE ÖZSOY BOYUNSUZ
- Ronald Dworkin'in eşitlikçi liberalizminde Anayasal Demokrasi teorisi
The theory of Constitutional Democracy in Ronald Dworkin's egalitarian liberalism
ERTUĞRUL KAAN YILDIRIM
Yüksek Lisans
Türkçe
2023
HukukGalatasaray ÜniversitesiKamu Hukuku Ana Bilim Dalı
PROF. DR. ZEYNEP ÖZLEM ÜSKÜL ENGİN
- John Rawls ve Norman Barry'de sosyal adalet düşüncesi
The idea of social justice in John Rawls and Norman Barry
NİSANUR ÖNAY
Yüksek Lisans
Türkçe
2022
FelsefeGalatasaray ÜniversitesiKamu Hukuku Ana Bilim Dalı
DOÇ. DR. BİRDEN GÜNGÖREN BULGAN
- Le rapport des droits de l'homme au politique: Lefort et Rancière
İnsan haklarının politik-olan bağlantısı: Lefort ve Rancière
EYLEM YOLSAL MURTEZA
Doktora
Fransızca
2022
FelsefeGalatasaray ÜniversitesiFelsefe Ana Bilim Dalı
PROF. DR. ALİYE KARABÜK KOVANLIKAYA