Milletlerarası özel hukukta iflâs
Insolvency in private international law
- Tez No: 863799
- Danışmanlar: DOÇ. DR. BERK DEMİRKOL
- Tez Türü: Doktora
- Konular: Hukuk, Law
- Anahtar Kelimeler: Belirtilmemiş.
- Yıl: 2024
- Dil: Türkçe
- Üniversite: Galatasaray Üniversitesi
- Enstitü: Sosyal Bilimler Enstitüsü
- Ana Bilim Dalı: Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
- Bilim Dalı: Belirtilmemiş.
- Sayfa Sayısı: 323
Özet
Bu çalışma, uluslararası iflâs ve uluslararası iflâsa ilişkin konularında, karşılaştırmalı hukuk ve milletlerarası özel hukuk verilerini temel alarak kapsamlı bir hukuki inceleme sunmayı hedeflemektedir. Bu kapsamda uluslararası iflâs çerçevesinde ele alınan işlemlerin hukuki niteliklerinin belirlenmesi ve bu konularda yaşanan sorunların detaylı bir şekilde ele alınması planlanmıştır. Bu çalışma beş bölümden oluşmaktadır. İlk bölüm, iflâsın, takip ve usûl hukuku ile maddi hukuk alanındaki özgün yanlarını incelemektedir. Bu bölümün savunduğu temel argüman iflâs hukukunun kendine has norm alanının bulunduğudur. Bu çerçevede iflâs hukuku ile takip hukuku birbirinden analitik olarak ayrıştırılabilecek alanları düzenlemektedir. Takip hukuku devletin zor kullanma yetkisini ve egemenliğini esas alan eylem ve usûllerin bütününü düzenlemektedir. Buna karşın iflâs hukuku ise, duruma bağlı olarak borçlar hukuku veya ticaret hukuku ile bağlantılı özellikler taşıyan, çok katmanlı ve kendine özgü bir maddi hukuk dalı olarak nitelendirilebilir. İlk bölüm iflâs kavramının çeşitli dillerdeki etimolojik incelemesi ile başlamaktadır. Bu bağlamda iflâs kavramı, Arapça“fls”(fels) kelimesinden türemiş, parasızlık ve acizlik durumunu belirtmektedir. İngilizcedeki“bankruptcy”terimi de Orta Çağ İtalya'sında, ödenemeyen borçlar nedeniyle tacirin tezgahının kırılması (banca rotta) uygulamasından kaynaklanmaktadır. Bu etimolojik incelemenin temel amacı, iflâs olgusunun tarihsel süreçte, en iyi ihtimalle utanılması gereken bir acizlik ve eksilik hali olarak algılanmış olduğunun altının çizilmesidir. Roma hukukunda iflâs edenler için öngörülen kölelik veya ölüm cezaları, iflâsın ne kadar ciddî bir suç kabul edildiğini göstermektedir. Orta Çağ'da ise, malî sıkıntıları olanlar toplum tarafından hor görülmüştür. Öte yandan, hukuk sistemlerinin modernleşmesiyle iflâs etmiş olan kişilere yönelik olumsuz toplumsal algının hafifletilmesi kaygısı, hukuk sistemlerinde değişikliklere yol açarak yeni terminolojilerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Zaman içerisinde hukuki terminoloji evrilmiş; örneğin ABD'de“müflis”yerine“borçlu”,“iflâs”(bankruptcy) yerine ise“âciz hali”(insolvency) terimleri iflâs hukukunda kullanılmaya başlanmıştır. Bu terminolojiye eşlik eden karşılaştırmalı hukuk ve uluslararası hukuk düzeyindeki reform çabaları, iflâs eden birey ve şirketler üzerindeki stigmayı azaltarak, ekonomik düzen içerisinde ikinci bir şans elde edebilmelerini amaçlamaktadır. Buradan devamla, birinci bölüm karşılaştırmalı hukuk ve uluslararası belgelerde iflâs kavramının dar ve geniş anlamlarda kullanıldığını tespit etmektedir. Bu çalışma boyunca iflâs, dar anlamıyla, borçlunun malvarlığının ve/veya hukuki kişiliğinin yürürlükteki yasal düzenlemelere göre tasfiye edilerek alacaklılara dağıtılmasını kapsayan usûlleri ifade edecek biçimde ele alınmıştır. Geniş anlamında ise, borçlunun ödeme kabiliyetinin objektif olarak kaybolması, bu durumun yetkili makam, organ veya borçlu tarafından resmen ilan edilmesi, ilandan sonra alacakların tatmini için yapılan tüm işlemler ve borçlunun malvarlığını yönetmeye yönelik eylemleri kapsayan usûlleri kapsayacak bir şekilde anlaşılmalıdır. İflâsın bu geniş anlayışı çerçevesinde; iflâs usûllerinin yönetilmesinde belirleyici olan kolektiflik ilkesinin altı çizilmektedir. Aynı çerçevede iflâs kavramı en dar sonucu olan tasfiyeden başlayarak borç yapılandırma ve sözleşmeye dayalı mahkeme dışı sulhçu (workout) çözümler olmak üzere geniş bir spektrumda ilerleyen bir kavram olarak anlaşılmalıdır. Bundan başka, bu çalışma boyunca iflâs hukuku esas olarak maddi hukuk meselesi olarak ele alınmakta ve iflâs kararının verilmesi, yürütme, yönetim ve sonlandırılmasına ilişkin usûller akılda tutulmak suretiyle iflâsın sınırlı bir usûli niteliğe sahip olduğu görüşü savunulmaktadır. Çalışmanın ikinci bölümü, uluslararası iflâsın kavramsal çerçevesine ve teorik perspektifine ayrılmıştır.“Uluslararası iflâs”terimi, borçlunun birden fazla ülkede faaliyet gösterdiği, borçlunun yerli olduğu buna karşın alacaklıların yabancı ülkelerde bulunduğu veya borçlunun yabancı, alacaklıların yerli olduğu, ya da borçlunun mallarının birden fazla ülkeye yayıldığı farklı bir dizi durumu ifade etmek için kullanılmaktadır. Bu bölümde uluslararası iflâsın hukuki çerçevesine dair çeşitli teorik yaklaşımlar üzerinde durulmuştur. Bu yaklaşımlar, bilhassa ülkeselci yaklaşım, evrenselci yaklaşım ve karma yaklaşımları içermektedir. Ülkeselci yaklaşım, iflâsın ülkeselliği ya da yerelliği ilkesini temel alırken, evrenselci yaklaşım sınır aşan iflâslarda evrensel uygulama ve standartları savunmaktadır. Bununla birlikte, evrenselci yaklaşımın pratik zorluklarına karşı, karma yaklaşımların geliştirildiği görülmüştür. Karma yaklaşımlar; işbirlikçi ülkesellik, çok yanlılılık teorisi, sözleşme teorisi, usûlün evrenselliği ve uyarlanmış evrenselcilik gibi çeşitli alternatifler sunmaktadır. Her biri özgül avantajlar ve zorluklar sunan bu yaklaşımların incelenmesi uluslararası iflâsla ilgili mevcut ve olası çözüm yollarına dair önemli katkılar sunmaktadır. Üçüncü Bölüm, uluslararası iflâs ve hukuk ilişkisindeki genel çerçeveyi çizmektedir. Bu bölümde ilk olarak uluslararası iflâs hukukunun hukuki niteliği anlatılırken birinci bölümde anlatılan modern iflâs hukuku anlayışının geldiği nokta hatırlatılmaktadır. Bu açıdan iflâs hukuku tarafların çıkarlarını dikkate alan adalet prensibine dayalı kolektif bir usûl geliştirmeyi, borçlunun malvarlığı değerini en üst düzeye çıkarmayı, israfı en aza indirmeyi ve sürdürülebilir işletmelerin kurtarılmasını sağlamayı amaçlamakta, buna uygun teknikler geliştirmektedir. İflâsın sınır aşan bir boyut kazanması bu tanım ve çerçeveye yeni bir uluslararası olma hali katmaktadır. Dolayısıyla uluslararası iflâs hukuku, sınır aşan durumlarda iflâsın hedeflerine ulaşmayı amaçlayan, sınır aşan iflâs için“sui generis”bir milletlerarası özel hukuk sistemi olarak gelişmesini sürdürmektedir. Bu gelişmekte olan transnasyonel iflâs sistemi, nerede olursa olsun ilgili tüm tarafları göz önünde bulundurarak malvarlığı değerini en üst düzeye çıkarmak ve işletmenin kurtarılmasını sağlamak için yabancı makamlar tarafından tanınan ve desteklenen işlemlerin etkili düzeyde merkezileştirilmesini öngörmektedir. Uluslararası iflâs söz konusu olduğunda, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin gözetilmesinde, yerlilik ve yabancılık gibi bir değişken, bir yabancılık unsuru katılmakta; Devlet de uluslararası hukuk süjesi olması itibarıyla, menfaat dengesinde gözetilmesi gereken bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu dengenin kurulabilmesi için, söz konusu menfaatleri bütünsel bir çerçevede değerlendirerek uyumlu ve etkin çözüm önerilerini keşfetmek büyük önem taşımaktadır. Uluslararası iflâs ve karşılaştırmalı hukukta yer alan uygulamalar, farklı menfaatlerin uyumlulaştırılmasını ve koordinasyonunu amaçlayan bir perspektife yönelmiştir. Aslında uyarlanmış evrensellik yaklaşımının temel kaygısı da budur. Bu perspektif çerçevesinde üçüncü bölümün son kısmında, uluslararası iflâsa dair hukuki çerçeve veya rejim örnekleri üzerinde durulmuştur. Bu kısmında başta 1997 UNCITRAL Model Kanunu olmak üzere iflâs alanındaki Model Kanun ekosistemine, Avrupa Birliği, ABD ve Latin Amerika ülkelerinde geçerli düzenlemelere yer verilmiştir. Dördüncü bölüm, uluslararası iflâs konusunu milletlerarası usûl hukukunun geleneksel meseleleri çerçevesinde ele almaktadır. Bu bölümde, iflâs davalarında milletlerarası yetki kriteri, yabancı iflâs usûllerine etki tanınması ve uygulanacak hukuka ilişkin kurallar incelenmektedir. Bu hususlar, üçüncü bölümde ele alınan, UNCITRAL Model Kanun ekosistemi, ABD ve AB'dekiler gibi örnek düzenlemeler ve çeşitli ulusal kurallar çerçevesinde, karşılaştırmalı hukuk verilerine ve milletlerarası özel hukuk tekniklerine başvurularak incelenmektedir. İlgili konular aşağıdaki gibi özetlenebilir. İlk olarak uluslararası iflâs bağlamında ve milletlerarası özel hukuk açısından, en tipik sorunlardan birisi yetkili mahkemenin belirlenmesidir ve bu sorunun çözümünde sıklıkla COMI (Esas Menfaatlerin Merkezi) ilkesi esas alınmaktadır. Terim, bir şirket veya hukuki kişiliğin iflâs veya borç yeniden yapılandırma sürecinde ana faaliyet yerinin belirlenmesi için kullanılmaktadır. COMI, genellikle şirketin ana yönetim ofisinin bulunduğu yer, asli işlemlerinin yürütüldüğü yer veya şirketin asıl ticari kararlarının alındığı yer olarak tanımlanabilir. Milletlerarası yetki bağlamında sıklıkla gözlenen ikinci husus forum shopping sorunudur. Uluslararası iflâs özelinde forum shopping, uluslararası faaliyetlerde bulunan belirli bir şirketin yeniden yapılandırılması veya tasfiyesi amacıyla kendi çıkarı için en uygun gördüğü ülkeyi belirleyerek, olası iflâsına yönelik bu ülkenin mahkemelerinin hukukunun uygulanması için gerekli önlemleri alması anlamına gelmektedir. Uyarlanmış evrenselliğin ileri sürdüğü şekliyle, asli iflâs davasının borçlunun COMI'sinde açılarak tali işlemlerin ise farklı ülkelerde yürütülebileceğine dair getirilecek açık bir yasal düzenleme forum shopping teşebbüslerini asgari seviyeye indirecektir. Nitekim UNCITRAL Model Kanunu ve AB İflâs Tüzüğü bu yöntemi benimsemektedir. Dördüncü bölümün ele aldığı ikinci husus 'Yabancı İflâs Usûllerine Etki Tanınması'dır. Bu bölüm altında yabancı iflâs usûllerinin mevcut sınır aşan iflâs çerçeveleri ile olan ilişkisi incelenmiş ve bu usûllerin tanınma ve tenfiz edilme kabiliyetleri konusunda bu çerçevelerin getirdiği sınırlamalar konusunda değerlendirmeler yapılmıştır. Bu bağlamda öncelikle uluslararası çerçevelerde yabancı usûl kavramının nasıl ele alındığı incelenmiştir. Değerlendirmemizde öncelikle Model Kanun'un belirlediği standartlar ile başlanmış, ardından AB İflâs Tüzüğü'nde belirtilen yabancı iflâs usûlleri incelenmiştir. Bu iki çerçevede ele alınan usûllerin karakteristik yanlarını ve yabancı mahkemelerin bunların tanınması ve tenfizi veya reddi için nasıl bir teknik kullandığına değinilmiştir. Dördüncü bölümde incelenen üçüncü husus ise uygulanacak hukuka ilişkin kurallardır. Burada lex fori concursus ilkesi açıklanmaktadır. Bu kavram temel bir milletlerarası özel hukuk ilkesi olan lex fori ilkesinin uluslararası iflâs bağlamında aldığı isimdir. Lex fori ilkesine göre, bir davanın içeriğine dair yargısal kararlar ve uygulanacak usûl hukuku genellikle davanın görüldüğü yerin kanunlarına (forum'un hukukuna) tabi olur. Bu durum usûl hukukunun kamu hukukunun bir parçası olduğundan bahisle ilgili devletin egemenlik hakkının doğal bir sonucu olarak ele alınmaktadır. Lex fori concursus ilkesi uyarınca, iflâsa temas eden usûller ve bunlarla ilişkili hukuki işlemler genellikle iflâs davasının açıldığı mahkemenin yer aldığı ülkenin hukukuna göre yürütülür. Bu genel kural AB İflâs Tüzüğü'nün 7. maddesinde yer almakla birlikte kuralın istisnaları da ayrıntılı olarak düzenlenmektedir. AB İflâs Tüzüğü'nün öngördüğü şekliyle bu istisnalar şu şekilde listelenebilir: (1) Üçüncü kişilere ait olan ayni haklar, (2) takas, (3) mülkiyeti muhafaza kayıtlı satış sözleşmeleri, (4) konusunu taşınmazlar üzerindeki hakların teşkil ettiği sözleşmeler, (5) ödeme sistemleri ve finans piyasalarına ilişkin istisnai durum, (6) iş sözleşmeleri, (7) tescile tabi olan haklar, (8) iptale tabi olan borçlunun zarar verici işlemleri, (9) iflâsın derdest dava ve tahkim yargılamaları üzerindeki etkileri ve (10) üçüncü kişilerin kazanımlarının korunması. Buna ek olarak, kamu düzeni de istisna olarak kabul edilmektedir. Yabancı bir mahkemenin lex fori concursus, yani iflâs davasının görüldüğü yerin hukukunu uygulama prensibi, yerel mahkeme tarafından kabul edilmesi gereken bir genel kural olmakla birlikte, uygulama sonucu kamu düzeni istisnası ile sınırlanabilir. Yerel hukukun temel prensipleriyle çatışan bir yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen bu mekanizma, sınırlı durumlarda, tanıma devleti mahkemesine kendi hukukunun maddi kurallarından feragat etmeyerek diğer ülke hukukunu uygulamama imkânı vermektedir. Ancak belirtmek gerekir ki kamu düzeni istisnası mahkemelere sınırsız bir hareket alanı vermemektedir. UNCITRAL, milletlerarası özel hukukun genel ilkelerine paralel bir yaklaşımla, lex fori concursus'a bir istisna yaratılması maksadıyla kamu düzeni çekincesine başvurulabilmesi için, somut olayda aykırılığın şüpheye yer vermeyecek bir şekilde“açık”(manifest) olması gerektiğini belirtmektedir. Beşinci bölümde, uluslararası iflâsın özgün sorunları; borçluya ait malvarlığının tespiti ve iflâs el koyması, alacak öncelikleri ve alacaklılara zarar verme kastıyla yapılan tasarrufların iptali gibi konular incelenmiştir. Bölüm, ayrıca ödeme güçlüğü usûlleri ve çok uluslu şirketlerin iflâsı konularını da içermektedir. Bu sorunlardan 'Borçluya Ait Malvarlığının Tespiti ve İflâs El Koyması' başlığı altında elektronik çağda mal varlığının uluslararası düzeyde izlenmesi ve geri kazanılmasının zorluklarına değinilmiştir. Mallar sınırlar arasında çabucak hareket edebilmektedir. Farklı ülkelerde uygulamadaki farklılıklar bu süreçte tutarsızlığa yol açmakta ve iflâs durumlarında sorunları artırmaktadır. Uluslararası ticari faaliyetler ve sınır aşan iflâslar, mal varlığının izlenmesini ve geri kazanılmasını karmaşık hale getirmekte, hukuk çatışmalarına sebebiyet verebilmektedir. Bu alanda her ülke için geçerli olabilecek uluslararası bir yasal çerçevenin eksikliği, iflâs sürecinde malvarlığını koruma ve maksimum geri dönüş sağlama çabaları için bir engel teşkil etmektedir. Bu doğrultuda global ölçekte işbirliği ve adli yardımlaşma mekanizmalarının geliştirilmesine ihtiyaç vardır. Malvarlığının tespiti, geçici olarak el koyma ve hukuka aykırı devirleri önleme gibi konular bu süreçte temel önem taşımaktadır. Örneğin“dondurma kararları”(freezing) olarak adlandırılan ve yabancı hukuk alanında kalan malvarlığının devri, satışı veya elden çıkarılması üzerinde geçici kısıtlama elde etme yetkisi bu açıdan etkin olabilmektedir. Avrupa Birliği'nde, AB İflâs Tüzüğü 19(1) ve 20(1) maddeleri, bir Üye Devlet'te asli iflâs usûlünün başlatılması nedeniyle bu durdurmanın icrası halinde, AB çapında bir durdurmanın otomatik olarak uygulanmasını güvence altına almaktadır. Beşinci bölümde ele alınan bir diğer sorun, 'Alacaklılara Zarar Verme Kastıyla Yapılan Tasarrufların İptali' meselesidir. Bu sorun“kaçınma işlemi”olarak da adlandırılmaktadır.“Kaçınma”, borçlunun malvarlığı değerini azaltarak ya da malvarlığını alacaklıların erişimine kapatarak, kaçırarak, alacaklıların haklarını karşılamak için borçlunun borçlarını ödemesini zorlaştıran veya imkânsız kılan eylemleri tanımlamak için kullanılan bir terimdir. Gerek UNCITRAL Model Kanun ekosistemi gerekse AB İflâs Tüzüğü bu konuda çeşitli çözümler üretmeye çabalamaktadır. Ancak, kaçınma işlemlerine uygulanacak kurallar, ülkeler arasında önemli değişkenlik gösterebilmektedir. Her bir hukuk sistemi, bu tür işlemlerin meşruluğunu belirlemek için farklı hukuki kriterler uygulamaktadır. Bir ülkede hileli olarak nitelendirilen bir işlem, başka bir ülkede meşru kabul edilebilmektedir. 'Alacak Öncelikleri ve Sıra Cetveli İhtilafları' da benzer sorunları içermektedir. Uluslararası iflâs hukukunda alacak önceliği sorunu, mahkemeler arasında işbirliğini engelleyen ve çözüm sürecini karmaşıklaştıran yeknesak kural ve sistemlerin eksikliğini ortaya koymaktadır. Yerli ve yabancı alacaklıların iflâs usûllerinde nasıl eşit muamele görecekleri ve bu eşitliğin nasıl sağlanacağı konusunda geniş çaplı anlayış farklılıkları bulunmaktadır. Bu zorluklar, hangi hukukun sıra cetvelinin uygulanması gerektiğinden başlayarak, farklı alacaklı ve talep türlerinin ele alınmasına ilişkin daha spesifik sorunlara kadar çeşitlilik arz etmektedir. Bu sorunlar, yeknesak ve uyumlaştırılmış bir uluslararası iflâs hukuku sistemine doğru ilerlemeyi engellemektedir. Uluslararası iflâslarda, çeşitli ülkelerin farklı hukuki gelenekleri ve ekonomik seviyelerinin yarattığı etkinin yanı sıra; iş ve ekonomik yaşantıya yön veren kültürel kodlar, iflâs usûllerinin etkin yönetimi için mahkeme içinde ve dışında tüm alternatifleri dikkate alabilecek esnek bir yapılanma gereksinimini ortaya çıkarmıştır. Sınır aşan iflâs hukukunun uluslararası alanda kabul gören belgelerine yansıyan eğilim, iflâs ve yeniden yapılandırma usûlleriyle bu genel gereksinime cevap verilmesidir. Bu çerçevede, malî sıkıntının ilk aşamasında karşılaşılan sıkıntılara çözüm sunmak için gelişen ve kimi durumlarda borçlunun ödeme aczi içerisinde olmasını gerektirmeyen ödeme güçlüğü usûllerinin, geleneksel iflâs usûlleri gibi uluslararası çerçevelerin sunduğu tanıma, işbirliği ve adli yardımlaşma mekanizmalarıyla uyumu ve bu çerçeveler kapsamında değerlendirilmesinin olası etkileri tartışılmaktadır. Beşinci bölümün son kısmında ele alınan ve özellikle son otuz yılda gelişen küresel ekonomik krizlerin etkisiyle yaşanan çok uluslu şirket iflâsları, uluslararası iflâs hukukunda derinlemesine incelemeyi gerektiren özel bir boyut kazanmıştır. Çok uluslu şirketlerin iflâsı, sınır aşan iflâsın vardığı en karmaşık hali yansıtmakta ve bu iflâsların yarattığı ekonomik döngü, sınır aşan iflâs düzenlemelerini belirleyen en dinamik meselelerden biri haline gelmektedir. Bu çalışmada ele alınan diğer sorunlarla yakın ilişki içerisinde olan çok uluslu şirketlerin iflâsı, küresel ekonomi üzerinde geniş çaplı etkileriyle dikkat çekmektedir. Aynı zamanda, hukuk doktrini, karşılaştırmalı hukuk ve uluslararası normlar bağlamında yenilik ve hızlı gelişmeler yaşanan bir alan olarak öne çıkmaktadır. Bu alanda atılan adımlar, bu karmaşık sorunları çözmekte her geçen gün yeni ilerlemeler sağlamaktadır. Bu çalışma, uluslararası iflâs hukukunun temellerini, özelliklerini ve karşılaştırmalı hukuk ile milletlerarası özel hukuk bağlamında uygulamalarını derinlemesine incelemektedir. Çalışmanın temel amacı, iflâs usûllerinin çeşitli yönlerini uluslararası bağlamıyla ele alarak sınır aşan iflâsın hukuki ve teorik çerçevesine katkıda bulunmaktır. Bir yandan iflâsın tarihsel gelişimi içerisinde, iflâs kurallarıyla dengelenmeye çalışılan hukuki menfaatler değerlendirilirken, diğer yandan sınır aşan iflâsın karmaşıklığının bu hukuk kuralları üzerindeki etkisi ele alınmaktadır. Bu inceleme, bir yandan iflâs usûllerinin milletlerarası nezaket, işbirliği ve adli yardımlaşma mekanizmaları ile olan uyumunu; diğer yandan da uluslararası alanda iflâsın tanımlanması, genişletilmiş kapsamı ve çok uluslu şirketlerin iflâsı gibi karmaşık konuları ele almaktadır.
Özet (Çeviri)
This study aims to provide a detailed and comprehensive legal analysis of international bankruptcy and related issues by drawing on comparative law and private international law. In this context, this thesis aims to determine the legal qualifications of the transactions that fall within the framework of international insolvency and to address the problems related to these issues in detail. This study consists of five chapters. The first chapter examines the specific aspects of insolvency in the fields of debt enforcement, procedural law, and substantive law. The main argument in this chapter is that bankruptcy law has its own normative scope. In this framework, bankruptcy law and enforcement law regulate areas that can be analytically distinguished from each other. The law of debt enforcement regulates all actions and procedures based on the state's sovereignty and power to use force. On the other hand, bankruptcy law can be characterized as a multi-layered and unique branch of substantive law that has features related to the law of obligations or commercial law, depending on the context. The first chapter begins with an etymology of the concept of insolvency across various languages. The Turkish word“iflâs”is highlighted, which comes from the Arabic word“fls”(fels), indicating a state of destitution and insolvency. In English, the term“bankruptcy”has historical origins that trace back to medieval Italy, where merchants who couldn't pay their debts had their trading benches physically broken, a practice referred to as“banca rotta.”The main goal of this analysis is to emphasize that historically, insolvency has been perceived as a condition of incapacity and deficiency resulting in disgrace, even in the mildest scenarios. In terms of the severity of Roman law, penalties such as enslavement or death for bankrupt individuals illustrate how grave the offense of bankruptcy was considered. Furthermore, during the Middle Ages, those in financial distress were scorned by society. Meanwhile, with the modernization of legal systems, efforts have been made to alleviate the negative social perception of individuals who become insolvent. These efforts have led to changes in the law and the emergence of new terminologies. Over time, legal terminology across different countries has evolved. For example, in the US, the terms“debtor”and“insolvency”are now more commonly used in place of“bankrupt”and“bankruptcy”respectively, in the context of insolvency law. In line with these changes in terminology, reform efforts at both the comparative and international law levels aim to diminish the stigma attached to insolvent individuals and companies, striving to provide them with the opportunity for a fresh start within the economic order. Moving on, the first section distinguishes between the narrow and broad meanings of the concept of insolvency in comparative law and international instruments. Throughout this study, bankruptcy in its narrow sense refers specifically to procedures that involve the liquidation and distribution of a debtor's assets and/or the dissolution of their legal personality to satisfy creditors in accordance with applicable laws. In contrast, the broad sense of insolvency encompasses the debtor's objective inability to pay, the formal declaration of this predicament by a competent authority, body, or the debtor themselves, as well as all subsequent actions taken to settle claims and manage the debtor's assets. Within this expansive interpretation of insolvency, the study underscores the principle of collectivity, which is critical in administering bankruptcy procedures. Additionally, it conceptualizes bankruptcy as a wide-ranging framework, starting from liquidation in the narrowest scope and extending to include debt restructuring and non-judicial workout solutions. Furthermore, this study primarily considers insolvency law as substantive law. It supports the notion that while insolvency contains procedural elements, these are not its defining features. The focus here is on the processes associated with the initiation, execution, management, and conclusion of bankruptcy proceedings. The second chapter of the study is dedicated to the conceptual framework and theoretical perspectives of international insolvency. The term“international insolvency”refers to various situations in which a debtor may have a cross-border element—such as operating in more than one country, being domestic with creditors located abroad, being a foreign entity with domestic creditors, or having assets dispersed over multiple countries. In this section, the chapter elaborates on various theoretical approaches to the legal framework governing international insolvency. These approaches include territorialism, which is based on the principle of territoriality or locality; universalism, which advocates for consistent practices and standards in cross-border insolvencies; and the hybrid approach. Due to the practical difficulties encountered with universalism, mixed approaches have been developed, offering alternatives such as cooperative territoriality, multilateralism, contract theory, universal proceduralism, and modified universalism. The examination of these approaches, each presenting distinctive advantages and challenges, provides significant insights into the ongoing and potential resolutions for issues in international insolvency. Chapter Three outlines a general framework that defines the relationship between international insolvency and the law. In this chapter, the legal nature of international insolvency law is first explained, and a reminder is provided of the modern insolvency law approach introduced in the first chapter. Within this framework, the aim of insolvency law is to develop a collective procedural structure founded on the principles of justice that considers the interests of all parties involved. It seeks to maximize the value of the debtor's assets, minimize waste, ensure the rescue of viable businesses, and develop appropriate techniques for these purposes. The transnational aspect of bankruptcy introduces an additional layer of complexity to the existing definition and framework. Consequently, international insolvency law is evolving into a distinct system within private international law, specifically catering to transnational insolvency cases. This system often described as“sui generis”strives to fulfill the objectives of insolvency in scenarios that transcend national borders. The growing field of transnational insolvency anticipates the effective centralization of proceedings that are acknowledged and aided by foreign authorities. The goal is to maximize asset values and ensure business recovery while carefully considering the interests of all affected parties, regardless of their location. In international insolvency cases, it's important to balance the interests of creditors and debtors. Factors like nationality or foreign status, as well as the role of the state as an entity under international law, should be considered in this balance. In order to establish this balance, it is of great importance to explore harmonious and effective solutions by evaluating these interests in a holistic framework. Practices in international insolvency and comparative law have tended towards a perspective that aims to harmonize and coordinate different interests. In fact, this is the main concern of the modified universalism approach. From this perspective, the final section of the third chapter examines various legal frameworks or regimes for international insolvency. This includes a study of the ecosystem of Model Laws related to insolvency, with particular emphasis on the 1997 UNCITRAL Model Law, as well as the regulations in force within the European Union, the United States, and Latin American countries. The fourth chapter delves into international insolvency by addressing traditional concepts of international procedural law. It evaluates the criteria for international jurisdiction in insolvency proceedings, the recognition of foreign insolvency judgments, and the determination of applicable law. These topics are scrutinized using a comparative legal framework, drawing from the UNCITRAL Model Law, regulations in the U.S. and the EU, and various national laws, which the third chapter discusses. Techniques from comparative and private international law are employed to analyze these issues, which can be summarized as follows: Firstly, in the realm of international insolvency and private international law, a common challenge involves identifying the competent court for the proceedings. This issue is often resolved using the principle of the Center of Main Interests (COMI). COMI refers to the primary location of a company's or legal entity's operational activities in the context of insolvency or debt restructuring. It is typically associated with the site of the debtor's main administrative office, the place where significant operations are conducted, or the location where crucial commercial decisions are made. Additionally, the issue of forum shopping often arises in discussions of international jurisdiction and represents the second significant concern. In the context of international insolvency, 'forum shopping' is the practice where an internationally active company selects a jurisdiction that is perceived to offer the most favorable legal environment for its restructuring or insolvency processes. The company then takes steps to establish its case in the chosen jurisdiction in hopes of benefiting from its laws in the event of insolvency. The modified universalism approach argues for a legal framework where the primary insolvency proceedings are initiated in the debtor's Center of Main Interests (COMI), while ancillary proceedings may occur in other jurisdictions. Such a framework aims to curb the practice of forum shopping. Both the UNCITRAL Model Law and the EU Insolvency Regulation embrace this approach, thus promoting a more orderly and predictable system for handling cross-border insolvencies. The second issue addressed in Chapter Four is the recognition of the effect of foreign insolvency procedures. This section scrutinizes how foreign insolvency procedures interrelate with existing cross-border insolvency frameworks and evaluates the limitations imposed by such frameworks on the ability of these procedures to be recognized and enforced. Initially, the discussion focuses on how international frameworks handle the concept of a foreign procedure, beginning with standards set by the Model Law and then proceeding to the foreign insolvency procedures outlined in the EU Insolvency Regulation. The characteristics of the procedures in these two contexts are compared, and the techniques foreign courts apply to recognize, enforce, or reject them are examined. The third issue explored in the fourth chapter is the rules concerning the applicable law, with a focus on the principle of Lex fori concursus. This concept is rooted in the broader lex fori principle, a cornerstone of private international law. Under the Lex fori principle, a court typically applies its own domestic law—the law of the forum—to decide both procedural matters and, in the context of insolvency, the substantive rules governing the proceedings. This application of domestic law aligns with the state's sovereignty, as procedural law is deemed an extension of a nation's public law framework. According to the principle of Lex fori concursus, the law of the country where the insolvency proceedings are initiated typically governs the insolvency process and any related legal actions. This principle is formalized as a general rule in Article 7 of the EU Insolvency Regulation. Nevertheless, the regulation also delineates specific exceptions to this principle in subsequent provisions. These exceptions, as articulated in the EU Insolvency Regulation, include the following: (1) Third parties' rights in rem; (2) set-off; (3) reservation of title; (4) contracts relating to immoveable property; (5) payment systems and financial markets; (6) contracts of employment; (7) rights subject to registration; (8) detrimental acts of the debtor; (9) effects of insolvency proceedings on pending lawsuits or arbitral proceedings and 10) Protection of third-party purchasers. Furthermore, public policy is also recognized as an exception. It is a general principle that when foreign court proceedings are concerned, the Lex fori concursus - the law of the place where the insolvency proceedings are occurring -should be applied by the local court. The public policy exception, however, might place restrictions on this principle. This safeguard, which bars the application of foreign laws that are in conflict with the fundamental principles of the local law, enables the local court to give preference to its own laws over those of another country under specific, limited circumstances in bankruptcy cases. Nevertheless, it is important to underline that the concept of public policy does not grant countries unfettered discretion. UNCITRAL emphasizes that for the exception to the lex fori concursus to be invoked on public policy grounds, the contravention must be“manifestly”evident, leaving no room for doubt. Chapter 5 explores the specific challenges associated with international insolvency, such as the identification of the debtor's assets, the imposition of insolvency seizures, the prioritization of claims, and the annulment of detrimental transactions intended to disadvantage creditors. Furthermore, the chapter examines the procedures governing insolvency and the complexities surrounding the insolvency of multinational corporations. Among these problems, under the section titled 'Determination of the Debtor's Assets and Insolvency Seizure,' the text mentions the difficult task of monitoring and recovering assets internationally in the digital age, where goods can rapidly move across borders. Variations in practices among different countries contribute to inconsistencies in this area and exacerbate challenges in insolvency cases. International commercial activities and cross-border bankruptcies further complicate the process of tracing and recouping assets and can result in conflicts between laws. The absence of a universal legal framework, applicable across all countries, poses a significant impediment to protecting assets and maximizing their recovery in the course of insolvency proceedings. In this context, there is a pressing need to cultivate global cooperation and establish mechanisms that address critical issues such as the identification of assets, the temporary seizure of assets, and the prevention of unauthorized transfers. For instance, the use of 'freezing orders'—the authority to impose temporary restrictions on the transfer, sale, or disposal of assets under foreign jurisdictions—has proven effective in safeguarding assets. Within the European Union, Articles 19(1) and 20(1) of the EU Insolvency Regulation mandate that an EU-wide suspension of transactions automatically takes effect upon the initiation of substantive insolvency proceedings in any Member State. Another issue discussed in the fifth chapter concerns the annulment of transactions made with the intent to harm creditors, an issue commonly referred to as 'avoidance.' This term describes any actions that undermine the debtor's ability to fulfill its obligations, thus impairing the rights of creditors by devaluing the debtor's assets or rendering them unreachable for creditor claims. The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the EU Insolvency Regulation both seek to offer various solutions to this problem. Nevertheless, avoidance laws can differ significantly from one country to another, where legal systems have disparate criteria for assessing the validity of such transactions. A transaction that is deemed fraudulent in one jurisdiction could be considered valid in another. The chapter also addresses“conflicts of priorities”which present analogous challenges. The matter of creditor priority in international insolvency law underscores the absence of standardized regulations and systems, consequently impeding cooperation among courts and complicating the adjudication process. Considerable variations exist in the interpretation of equitable treatment for domestic and foreign creditors during insolvency proceedings, as well as in how such equity should be guaranteed. These complexities span from determining the sequence of repayment to more granular concerns regarding the handling of various types of creditors and their respective claims. These difficulties obstruct efforts to establish a consistent and harmonized framework for international insolvency law. In international insolvency cases, the varying legal traditions, economic levels of different countries, and cultural norms that shape business and economic practices necessitate a flexible framework capable of accommodating all alternatives—judicial and extrajudicial—to manage insolvency effectively. The prevailing trend in crossborder insolvency law, as reflected in internationally recognized instruments, aligns with the general evolution of insolvency and restructuring law. This trend entails examining the compatibility of evolved insolvency procedures, which offer solutions for early-stage financial distress, with the mechanisms for recognition, cooperation, and legal assistance provided by international frameworks. Moreover, the impact of these procedures' implementation within the context of such frameworks is thoroughly considered. Chapter 5 concludes with a discussion on the insolvencies of multinational corporations, which have significantly grown in complexity due to the global economic downturns experienced over the past three decades. These insolvencies have carved out a distinct and intricate niche within international insolvency law, necessitating detailed scrutiny. The collapse of such large, cross-border enterprises highlights some of the most challenging facets of insolvency cases and has a profound influence on the global economic landscape. As this area intersects with the broader issues explored earlier in the study, it stands out as a fertile ground for legal innovation and swift progression, drawing upon advancements in legal theory, comparative law practices, and international regulations. The ongoing efforts and developments in this sector are proving essential in tackling these multifaceted challenges day by day. In conclusion, this study provides a thorough examination of the foundations, distinguishing traits, and practical applications of international insolvency law, framed within comparative and private international law. Its principal aim is to enrich the legal and theoretical discourse on cross-border insolvency by meticulously investigating the multifaceted procedures of insolvency in their global context. The historical development of insolvency and its integration into modern legal systems are explored, recognizing the profound influence of international insolvency's complexities on various legal frameworks. With a particular focus on two salient issues, the study confronts challenging topics such as the recognition and interrelationship of insolvency proceedings, their alignment with collaborative mechanisms and judicial support, the expansive definition and scope of insolvency across jurisdictions, and the intricate insolvencies faced by multinational corporations.
Benzer Tezler
- Milletlerarası özel hukukta gemilerin ihtiyati haczi
The Arrest of ships in private international law
SİNAN CAN KONYALI
- Milletlerarası Özel Hukukta hava araçları üzerindeki aynı haklara uygulanacak hukuk ve Cape Town Sözleşmesi & Protokolü
Applicable law to real rights on aircraft in Private International Law and Cape Town Convention & Protocol
ERDEM AKPINAR
- Taşınır kültür varlıklarının konu olduğu yabancı unsurlu uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk
The law applicable to disputes involving movable cultural property with foreign element
HADRA SECDE BALTACI
Yüksek Lisans
Türkçe
2023
HukukAnkara Hacı Bayram Veli ÜniversitesiMedeni Usül ve İcra İflas Hukuku Ana Bilim Dalı
DOÇ. DR. ALPER ÇAĞRI YILMAZ
- Yabancılık unsuru taşıyan iflas işlemlerinde uygulanacak hukuk ve mahkemenin yetkisi
Applicable law and jurisdiction of the court in insolvency process including a foreign element
EMRE ÇETİN