Karşılaştırmalı hukukta ceza koşulu
Penalty clauses in comparative law
- Tez No: 741381
- Danışmanlar: PROF. DR. MEHMET ERDEM
- Tez Türü: Doktora
- Konular: Hukuk, Law
- Anahtar Kelimeler: Belirtilmemiş.
- Yıl: 2022
- Dil: Türkçe
- Üniversite: Galatasaray Üniversitesi
- Enstitü: Sosyal Bilimler Enstitüsü
- Ana Bilim Dalı: Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
- Bilim Dalı: Belirtilmemiş.
- Sayfa Sayısı: 623
Özet
Ceza koşulu, borçlunun, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ceza mahiyetinde bir edim ifa etmeyi veya başkaca bir hukuki olumsuzluğa katlanmayı taahhüt etmesi konusunda alacaklı ile borçlunun anlaşmalarıdır. Borçlunun ifa edeceği edimi veya katlanacağı hukuki olumsuzluğu ceza mahiyetinde kılan, alacaklının ihlal durumunda uğrayacağı öngörülen zarardan ve dolayısıyla hâkimin ihlalin yaptırımı olarak hükmedeceği öngörülen tazminattan daha yüksek olmasıdır. Tarihsel gelişiminin günümüzde ulaştığı nokta itibarıyla ceza koşulunun ön plana çıkan iki işlevinin bulunduğu tespit edilebilir. Ceza koşulunun asli işlevi, borçluyu asıl borcun ifası konusunda zorlamaktır. Borçlu açısından olası bir ihlalin maliyetini yükselterek henüz ihlal öncesi aşamada devreye girmekte ve borçluyu ifaya güdülemektedir. Zira ihlalin maliyetini ifada bulunmanın maliyetine kıyasla daha fazla olacak kadar yükselten ceza koşulu karşısında rasyonel bir borçludan beklenen, borcu ifa etmektir. Böylelikle ceza koşulu aynen ifa yaptırımının yetersiz kaldığı bir boşluğu doldurmakta ve ifa menfaatini daha güçlü bir şekilde korumaktadır. Öte yandan asıl borç her nasılsa ihlal edilecek olursa ceza koşulu ikincil işlevi ile devreye girecek ve alacaklının ihlale bağlı olarak uğrayacağı zararı giderecektir. Olağan sözleşme hukuku kuralları çoğu zaman alacaklının gerçekte uğramış olduğu zararın sadece bir kısmının telafi edilmesine imkân tanır. Oysa ceza koşulu bağlamında borcunu ihlal eden borçlu, alacaklının uğradığı zarardan bağımsız olarak sözleşme cezasının tamamını ifa etmekle sorumlu tutulur. Böylelikle tarafların aralarında kararlaştıracakları ceza koşulu, olağan sözleşme hukuku kuralları uyarınca telafi edilemeyecek olan kayıplar da dâhil olmak üzere alacaklının uğrayabileceği zararın sözleşme cezası miktarına isabet eden kısmının ispata gerek olmaksızın kolaylıkla telafi edilmesini sağlayabilecektir. Bu iki işlevden özellikle ilki, ceza koşuluna karakterini verir; olmazsa olmaz nitelik taşır. Ceza koşulu kavramı, üç unsurdan oluşmaktadır: asıl borç, sözleşme cezası ve dar anlamda ceza koşulu (ceza koşulu anlaşması). Asıl borç, borçlu ile alacaklının, hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumuna ilişkin olarak bir sözleşme cezası kararlaştırmak suretiyle borçluyu ifa etmeye zorladıkları edimdir. Sözleşme cezası, ceza koşulunun konusunu teşkil eden ve asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda ifa edilmesi taahhüt edilen edim yahut katlanılacağı taahhüt edilen hukuki olumsuzluktur. Ceza koşulu, dar anlamı itibarıyla tanımlanacak olursa, borçlu ile alacaklının, asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda borçlu tarafından ceza mahiyetinde bir edimin ifa edilmesi veya başkaca bir hukuki olumsuzluğa katlanılması konusunda anlaşmalarıdır. Ceza koşulu, sine qua non nitelikte bazı özellikler taşımaktadır. Taraflar bu özellikleri dışlayacak bir anlaşma yaptıkları takdirde, artık teknik anlamda bir ceza koşulunun varlığından bahsedilemez. Bu özelliklerden ilki, sözleşme cezasının ferî nitelik taşıması; yani asıl borca bağlı olmasıdır. İkinci olarak sözleşme cezası alacağının doğması bakımından, alacaklının borcun ihlali neticesinde zarara uğramış olması aranmaz. Son olarak ceza koşulu, yapısı gereği, geciktirici koşula bağlı bir taahhüttür. Ceza koşulu işlevleri ve yapısı itibarıyla, götürü tazminat anlaşması, bağlanma parası, cayma parası, dönme cezası ve gerçek olmayan ceza koşulundan ayrışmaktadır. Özellikle ceza koşulu ile götürü tazminat anlaşması arasındaki kavramsal sınırın dikkatle çizilmesi gerekmektedir. Bu hukuki kurumlar arasındaki kavramsal sınır, tarafların anlaşmaya yüklemiş oldukları işlevdir. Ceza koşulunun asli işlevi, borçluyu asıl borcu ifa etmek konusunda zorlamaktır. Asli işlev yerine gelmeyecek ve borç ihlal edilecek olursa, ceza koşulunun bu defa alacaklının uğradığı zararı giderme işlevinin söz konusu olacağı şüphesizdir. Ancak bu işlev, borçluyu borcunu ifa etmek konusunda zorlamanın yanında ikincil mahiyette kalmaktadır. Buna karşılık götürü tazminat anlaşması bakımından durum, ceza koşulunun tam tersidir. Götürü tazminat anlaşmasının asli işlevi, asıl borcun ihlal edilmesi durumunda doğması beklenen zararı gidermektir. Borçlunun asıl borcu ihlal etmesi durumunda götürü tazminat anlaşmasında tespit edilmiş belirli bir miktarı ödeyecek olduğunu bilmesi, kendisini asıl borcu ifa etmek konusunda müphem miktarda bir tazminat ödeme ihtimaline kıyasla daha fazla güdüleyebilecektir. Ancak yine de bu anlaşma bağlamında asli ve baskın olan işlev, alacaklının asıl borcun ihlal edilmesi durumundaki zararını gidermektir. Ceza koşulu ile götürü tazminat anlaşmasının işlevleri arasındaki bu farklılık, ihlal durumunda alacaklının uğrayacağı öngörülebilen zarar ile borçlunun ödeyeceği kararlaştırılan meblağ arasındaki ilişkiye yansımıştır. Ceza koşulunda borcunu ihlal eden borçlunun ödeyeceği kararlaştırılan sözleşme cezası, alacaklının uğrayacağı öngörülebilen zarar miktarını önemli ölçüde aşmaktadır. Bu itibarla borçlunun üzerinde olağan borca aykırılık rejiminin yaratacağı ifa baskısından daha ağır bir baskı yaratmakta ve borçluyu ifaya güdülemektedir. Götürü tazminat ise alacaklının ihlale bağlı olarak uğrayacağı öngörülebilen zararın gerçekçi bir tahminini yansıtır; böylelikle söz konusu zararı telafi etmeye yönelmiştir. TBK m. 179'daki düzenleme ışığında, üç farklı sözleşme cezası türünün mevcut olduğu söylenebilir. Alacaklının asıl borç ile sözleşme cezasından birini seçerek yalnızca onun ifasını talep edebileceği durumda“seçimlik sözleşme cezası”ndan bahsetmek gerekmektedir. Alacaklının asıl borcun ifası ile birlikte sözleşme cezasının ifasını da talep edebileceği durumda“ifaya eklenen sözleşme cezası”söz konusudur. Alacaklının münhasıran sözleşme cezasının ifasını talep edebileceği; asıl borcun ifasını talep etme hakkından yoksun olacağı durumda ise“münhasır sözleşme cezası”mevcut olacaktır. Borçlar hukukundaki irade serbestisinin bir yansıması olarak taraflar, sözleşme cezasının türünü seçmekte özgürdür. Bununla birlikte TBK m. 179, taraf iradelerinin yorumlanması neticesinde bir sonuca varılamaması ihtimalinde devreye girmek üzere bazı karineler öngörmüştür. Savunduğumuz görüş uyarınca, hiç ifa etmeme hâline ilişkin kararlaştırılan sözleşme cezasının karine olarak seçimlik sözleşme cezası niteliği taşıdığının (TBK m. 179/I); gereği gibi ifa etmeme hâline ilişkin kararlaştırılan sözleşme cezasının karine olarak ifaya eklenen sözleşme cezası niteliği taşıdığının (TBK m. 179/II) kabulü gerekmektedir. Sözleşme cezası, iki koşulun kümülatif olarak yerine gelmesi üzerine ayrıca bir vadeye bağlanmış olmadıkça kendiliğinden muaccel hâle gelir. İlk olarak, borçlunun asıl borcu ihlal etmesi neticesinde ceza koşulunun bağlandığı geciktirici koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir. İkinci olarak ise borçlunun söz konusu ihlalden sorumlu tutulabiliyor olması aranacaktır. Asıl borcu ihlalden ötürü sorumluluğun ne zaman söz konusu olacağı hususunda, genel borca aykırılıktan sorumluluk rejimi esas alınmalıdır. Sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca tarafların sözleşme cezasının miktarını, herhangi bir yargısal denetime maruz kalmaksızın diledikleri gibi belirleyebilmeleri gerekmektedir. Ancak sözleşme serbestisi ilkesinin temelinde yatan varsayım, gerçek hayatta sorunsuz olarak işlemekten bir hayli uzaktır. Bu varsayıma ilişkin ilk sorun, taraflardan birinin, kendi faydasını maksimize edecek kararları, karşı tarafın baskınlığı sebebiyle uygulamaya koyamamasıdır. İkinci sorun ise tarafların kendi faydalarını maksimize edecek kararları zaten insan psikolojisinin bir gereği olarak verememesinden kaynaklanmaktadır. Sonuç olarak sözleşme serbestisinin dayandığı varsayımın kırılganlığı, bu ilkeye on dokuzuncu yüzyıl liberalizmindeki gibi bir kutsiyet atfetmenin anlamsızlığını ortaya koymuştur. Kanun koyucular, sözleşme serbestisi ilkesine çeşitli hukuki kurumlar vasıtasıyla ket vurmuştur. Ceza koşulunun Roma hukukundan günümüze uzanan gelişiminin vardığı noktada tüm hukuk sistemlerinde kanun koyucuların tercihi, sözleşme cezası miktarı üzerinde belirli bir yargısal denetim uygulamaktan yana olmuştur. Bu yargısal denetim mekanizmalarının tümü, detayları itibarıyla birbirlerinden ayrışsa dahi özünde aynı amaca yönelmiştir. Amaç, taraflar arasındaki menfaat dengesinin hakkaniyet gereği kabul edilemeyecek ölçüde bozulmasının engellenmesidir. Sözleşme cezası miktarı üzerinde yargısal denetim yapılmasını öngören TBK m. 182/III, emredici bir hükümdür. Kanaatimizce hâkimin aşırı sözleşme cezasını TBK m. 182/III uyarınca indirmesinin temelinde, alacaklının hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı davranışı bulunmaktadır. TBK m. 182/III uyarınca“aşırı”olarak nitelendirilecek bir sözleşme cezasının kararlaştırılması, dürüstlük kuralının çizdiği bu sınırların aşıldığını ve hakkın kötüye kullanıldığını gösterir. Bu noktada devreye hâkim girmekte ve vereceği karar ile sözleşme cezasının hangi ölçüye kadar talep edilmesinin dürüstlük kuralına uygun olduğunu ortaya koymaktadır. Sözleşme cezasının indirilmesine ilişkin TBK m. 182/III'ün uygulama alanı, tacirler açısından böyle bir indirimin yapılamayacağını düzenleyen TTK m. 22 ile önemli ölçüde kısıtlanmıştır. Tacirlerin ticari işletmeleriyle ilgili borçlarını teminat altına almak üzere kararlaştırılmış sözleşme cezası, aşırı olduğu gerekçesiyle indirime tâbi tutulamaz. Kanaatimizce tacirleri herhangi bir ayrım yapmaksızın kategorik olarak TTK m. 22'de düzenlenmiş sözleşme cezasının indirilmesi yasağına tâbi tutmak ve TBK m. 182/III uyarınca yapılacak bir indirimi engellemek isabetsizdir. Yine de sözleşme cezasının miktarı üzerindeki yegâne yargısal denetim, TBK m. 182/III'ten ibaret olmadığı için tacirler başkaca hukuki imkânlar çerçevesinde korunacaktır. Tacirler bakımından TBK m. 20 vd.'nda düzenlenmiş genel işlem koşulu denetiminden ve TBK m. 27'de düzenlenmiş genel sözleşme serbestisi sınırlarından kaynaklanan korumadan faydalanmak her zaman mümkündür. Anglo-Amerikan hukuk çevresine dâhil olan hukuk sistemleri, ceza koşulları konusunda muhafazakâr bir tutum sergilemekte ve genel olarak bu tür anlaşmaları geçersiz kabul etmektedir. Bu yaklaşım, kökeni yüzyıllar öncesine kadar giden ve İngiliz hukukundan Anglo-Amerikan hukuk sistemindeki diğer ülkelere yayılmış sözleşme cezası doktrinine dayanmaktadır. Lordlar Kamarası, modern İngiliz sözleşme hukukunun ceza koşuluna ilişkin yaklaşımını ortaya koyan 1914 tarihli Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage & Motor Co. Ltd. kararı ile, ceza koşulu kavramını götürü tazminat anlaşmasından ayırt etmiş ve ceza koşulunun geçerli olarak hüküm ifade etme kabiliyetini büyük ölçüde sınırlamıştır. Ancak Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesinin 2015 yılında vermis olduğu Cavendish Square BV v. Makdessi ve ParkingEye Ltd v. Beavis kararı, Anglo-Amerikan hukuk çevresinin çekirdeğini teşkil eden İngiliz hukukunda bir paradigma değişikliğine yol açmıştır. Karara göre gerçekçi bir zarar tahmininin ötesine geçen yükümlülük öngören ve borçluyu ifaya zorlayan anlaşmalar, alacaklının ifa konusundaki meşru menfaatini korumayı amaçlıyor ve borçluya bu amaca kıyasla aşırı olmayacak bir olumsuzluk yüklüyorsa geçerli olarak hüküm ifade edecektir. Kanaatimizce bu paradigma değişikliği, İngiliz hukukunu Kıta Avrupası hukuk geleneğine yaklaştırmıştır. Tüm bu değerlendirme, ceza koşulu üzerinde belirli bir yargısal denetim icra edilmesi fikrinin Kıta Avrupası hukuk geleneğine özgü olmadığını ve farklı hukuk geleneklerinde de benimsenen ortak bir değer teşkil ettiğini ortaya koymuştur. Anglo-Amerikan hukuk geleneğini temsilen İngiliz hukuku ve Kıta Avrupası hukuk geleneğini temsilen İsviçre-Türk hukuku, ceza koşulu üzerinde yargısal bir denetim icra etme fikri üzerinde uzlaşmaktadır. Sözleşme serbestisi gibi köşe taşı bir ilkeyi bile baskılamayı başarmış bu uzlaşma, söz konusu yargısal denetimin vazgeçilmezliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte yargısal denetimin nasıl icra edileceği konusundaki farklı anlayışlar varlığını sürdürmektedir
Özet (Çeviri)
Penalty clause is an agreement between the obligor and the obligee, under which the obligor promises to perform a certain act or to endure a certain legal disadvantage if she breaches the contract. The act or legal disadvantage is“penal”in character, as it exceeds the predictable loss to be incurred by the obligee and the predictable damages to be awarded by the court in case of breach. As of today, penalty clauses serve two prominent functions. The principal function of penalty clause is to compel the obligor to perform the primary obligation. Penalty clause increases cost of a potential breach, so that it functions at a pre-breach stage and incentivizes obligor to perform. A rational obligor is expected to perform once the penalty clause increases the cost of breach to exceed the cost of performance. Hence, the penalty clause better protects the performance interest and serves when the remedy of specific performance falls short. If the primary obligation is still breached somehow, then the subsidiary function of the penalty clause steps in and compensates the loss incurred by the obligee. Default rules under contract law usually compensates the loss actually incurred by the obligee only partially. Yet penalty clause holds the breaching obligor to perform the whole penalty, regardless of the amount of loss actually incurred by the obligee. Therefore, penalty clause serves to compensate the obligee easily and fully, including the loss which is not to be compensated under default contract law rules. The first of those two functions particularly characterizes the penalty clause. Penalty clause consists of three main components: primary obligation, contractual penalty and the agreement. Contractual penalty has also some sine qua non characteristics. If the parties enter into an agreement which excludes those characteristics, such an agreement cannot be qualified as a contractual penalty. Firstly, the contractual penalty is accessory in the sense that it is contingent upon the primary obligation. Secondly, the contractual penalty is due regardless of the loss actually incurred by the obligee. Lastly, the contractual penalty is a promise subject to suspensive condition. Penalty clause differs from liquidated damages clause, arrhes, forfeiture money and non-genuine penalty clause in its functions and structure. The boundary between penalty and liquidated damages clauses in particular shall be carefully drawn. The conceptual boundary between those two legal concepts is the function of agreement. The principal function of the penalty clause is to compel the obligor to perform the primary obligation. It is no doubt that penalty clause functions to compensate the loss incurred by the obligee if the primary function fails and the primary obligation is breached somehow. Yet, that function still remains subsidiary to compelling performance. On the other hand, liquidated damages clause functions the other way around. Liquidated damages clause primarily serves to compensate the loss predicted to incur as a result of primary obligation's breach. The responsibility to pay a definite amount agreed in the liquidated damages clause further incentivizes the obligor to perform, compared to the responsibility to pay an indefinite amount of compensatory damages. The primary and dominant function under the liquidated damages clause still remains to compensate the obligee's loss incurred as a result of primary obligation's breach. The said difference between the functions of penalty and liquidated damages clauses may also be observed in the relationship between the predictable loss to be incurred by the obligee and the agreed amount to be paid by the obligor. The agreed amount under the penalty clause substantially exceeds the predictable loss. In that sense, it compels the obligor to perform more forcefully than the default rules under contract law. Liquidated damages clause, on the other hand, includes a genuine estimate of the predictable loss to be incurred by the obligee. In that sense, it aims to compensate the loss to be incurred by the obligee in case of contractual breach. According to TCO Art. 179, types of contractual penalties may be classified under three categories. Under“alternative contractual penalty”, the obligee may choose and claim the performance of either the primary obligation or the contractual penalty. In case of an“additional contractual penalty”, the obligee may claim the performance of contractual penalty in addition to the primary obligation.“Exclusive contractual penalty”allows the obligee to claim only the contractual penalty; claims regarding the primary obligation are excluded. According to the principle of contractual freedom, the parties are free to choose the type of contractual penalty they wish to adopt. Yet TCO Art. 179 sets forth some presumptions to step in if it is not possible to draw a clear conclusion on the interpretation of the parties' intents. In our view, contractual penalty agreed for the non-performance of the primary obligation is presumptively alternative (TCO Art. 179/I); contractual penalty agreed for the unduly performance of the primary obligation is presumptively additional (TCO Art. 179/II). Contractual penalty is due by itself upon the fulfillment of two cumulative conditions, if any further date is not agreed by the parties. Firstly, the suspensive condition under the contractual penalty shall be fulfilled upon the obligor's breach of primary obligation. Secondly, the obligor shall be held accountable of the said breach. Considering when the obligor is to be held accountable of the said breach, general rules under the contract law shall be followed. According to the freedom of contract principle, the parties are expected to determine the penalty amount freely without any judicial intervention. Yet the assumption the freedom of contract principle is based on, is far from reality. The first problem with the assumption is that the weaker party may not implement the decisions which maximize her own interest due to the pressure from the other party. The second problem is that the parties may not be able to make the decisions which maximize their own interest due to human psychology in the first place. Considering the fragility of the assumption that the freedom of contract principle is based on, attributing sanctity to that principle as in the 19th century liberalism seems to be fallacious. Legislators limited the principle through various legal institutions. Regarding the penalty clause, all legislators opted for a certain type of judicial supervision on the amount of contracual penalty. Despite differing on their details, those judicial supervision mechanisms all have a common purpose to prevent an unbalance between the parties' interests in an unacceptable level. TCO Art. 182/III, which sets forth the judicial supervision on the amount of contractual penalty, is a mandatory rule. In our opinion, the court's authority to reduce exorbitant contractual penalties finds its source in the prohibition to abuse rights. Agreeing on an“exorbitant”amount of contractual penalty manifests that the legal limits are transgressed and rights are abused. At that point the court steps in and determines at which level the claim of contractual penalty is permissible under good faith. The application of TCO Art. 182/III is limited by the TCC Art. 22, which holds that the reduction of a contractual penalty is not permissible for merchants. Contractual penalties agreed for the obligations of the merchants are not to be reduced for being exorbitant. In our opinion, the idea to include all merchants in the same pot without any differentiation is outdated and fallacious. Yet, the only judicial supervision on the amount of contractual penalty is not TCO Art. 182/III. Merchants may still benefit from the protection of standardized terms of contract (TCO Art. 20 et seq.) and general restrictions to the freedom of contract (TCO Art. 27). Common law systems in general adopt a more conservative approach regarding penalty clauses, so that they declare those clauses to be unenforceable. Such approach is rooted in the penalty doctrine which goes way back to early English Law. In Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage & Motor Co. Ltd. dated 1914, House of Lords distinguished between penalty and liquidated damages clauses and limited enforceability of penalty clauses. Yet the UK Supreme Court initiated a paradigm shift in the penalty doctrine with Cavendish Square BV v. Makdessi ve ParkingEye Ltd v. Beavis dated 2015. According to the judgment, agreed amounts which exceed a genuine estimate of loss and compel the obligor to perform are enforceable, as long as they aim to protect obligee's legitimate interest in performance and are not exorbitantly high according to that aim. Therefore, the idea of judicial supervision on the amount of contractual penalties is not exclusive to civil law systems. It is a common value embraced in all legal systems. English law which represents the common law tradition and Swiss- Turkish law which represents the civil law tradition agrees on the idea of a certain judicial supervision. Yet, different perceptions remain on how to conduct the supervision
Benzer Tezler
- Ceza muhakemesinde organize suçlulukla mücadele gizli soruşturma tedbirleri
Başlık çevirisi yok
MUSTAFA RUHAN ERDEM
- Ceza muhakemesinde pazarlık yöntemleri ve kovuşturmaya alternatif bir yöntem olarak seri muhakeme usulü
Plea bargaining methods in criminal procedure and the accelerated trial procedure as an alternative way of prosecution
YEŞİM YILMAZ
- Türk Ceza Hukukunda yetkili merciin emrini ifa (TCK m. 24)
Execution of the order of the competent authority in Turkish Criminal Law (TPC art. 24)
MELİKE EZGİ YETİMOĞLU
- Ceza muhakemesinde tutukluluğun denetimi
Review of detention in criminal procedure
CANSU TÜRKMEN
Yüksek Lisans
Türkçe
2021
HukukGalatasaray ÜniversitesiKamu Hukuku Ana Bilim Dalı
DOÇ. DR. PINAR MEMİŞ KARTAL