Balancing investor rights and the protection of environment in international investment disputes
Uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında yatırımcı hakları ile çevrenin korunması dengesi
- Tez No: 593517
- Danışmanlar: PROF. DR. TOLGA AYOĞLU
- Tez Türü: Yüksek Lisans
- Konular: Hukuk, Law
- Anahtar Kelimeler: Belirtilmemiş.
- Yıl: 2019
- Dil: İngilizce
- Üniversite: Galatasaray Üniversitesi
- Enstitü: Sosyal Bilimler Enstitüsü
- Ana Bilim Dalı: Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
- Bilim Dalı: Milletlerarası Özel Hukuk Bilim Dalı
- Sayfa Sayısı: 182
Özet
Devletler ülkelerini geliştirebilmek amacıyla ülkelerine uluslararası yatırım çekebilmek için yabancı yatırımlara iki veya çok taraflı yatırım anlaşmalarıyla uluslararası koruma sağlarlar. Bu anlaşmalar, normalde ev sahibi devlet hukukuna bağlı olan yatırım ve yatırımcılara uluslararası hukuk kapsamında bir koruma sağlar. Bu uluslararası yatırım hukuku koruması çerçevesi uygulanmadığı sürece bireylerin uluslararası hukuk korumalarından yararlanması mümkün değildir. Devletler ülkelerinde çevre korumaya yönelik önlemler aldıklarında, uluslararası yatırımcının haklarını olumsuz yönde etkileyebilirler. Bu durumda yatırımcının ekonomik çıkarları, o Devletin ülkesinde yaşayan ve korumasında olan toplulukların genel çıkarlarıyla çatışır. Eğer yatırımcıyı herhangi bir yatırım uyuşmazlığında olduğu şekilde devlet müdahalesinden tamamen koruyacak olursak, devletin çevreyi koruma kapasitesinin ve istekliliğinin büyük ölçüde önüne geçmiş oluruz. Ancak, yalnızca çevreyi koruyup yatırımcının haklarını tamamen gözardı edersek, çevresel risklerin yüksek olduğu ülkeler yatırım çekme şanslarını tamamen kaybederler. Bu çatışmanın tek çözümü, yatırımcıya tanınan uluslararası hukuk koruması ile devletin çevreyi koruma çıkarlarının dengelenmesinden geçer. Devlet tarafından çevrenin korunması, devletin yönetme hakkının kullanılmasıyla gerçekleştirilir. Bu hak, devletin en temel hakkıdır ve yadsınamaz. Ancak bu hakkın var olması tek başına uluslararası hukukça da korunan mülkiyet haklarına müdahaleyi hukuka uygun hale getirmez. Kural olarak devletin tek taraflı el koyma hakkı bulunmakla birlikte, bu el koymadan doğan zararlar orantılı bir tazminatla giderilmelidir. Gelişmiş ülkelerde çevre koruma kültürü hukuk sistemine yansımıştır. Ancak gelişmekte olan ülkelerde ilerlenecek çok konu bulunmaktadır. Gelişmekte olan ülkelerin gerçekleştirmesi gereken çevre reformları hem o ülke topluluklarına hem de tüm dünya topluluklarına fayda sağlayacaktır. Bu sebeple de tüm dünyanın yarar sağlayacağı bir düzenlemenin olası yükünün tamamını o düzenlemeyi gerçekleştiren gelişmekte olan devlete yüklememiz beklenemez. Uluslararası hukuk kapsamında, kirleten öder ilkesi, uluslararası çevre hukukunun yerleşmiş prensiplerinden biridir. Yatırımcı, devletin o anki izniyle kirleten bir aktivite yapmaya başlamış olabilir, veya devletin görmezden gelmesiyle yapılan aktivite kirleten bir hal almış olabilir. Bu durum, devletin daha sonra bu aktiviteyi engellemeye karar vermesine engel değildir. Devletin el koyma olarak değerlendirilebilecek müdahalesinin arkasında gözetilen kamu yararının önemine göre devlete, çok ağır finanslar sorumluluklar yüklenmesini önleme şansı verilmelidir. Aksi halde devlet çevre koruma kurallarını geliştirme konusunda gönülsüzleşecektir. Bu kapsamda dikkat edilmesi gereken ilk nokta ev sahibi devletin amacıdır. Devlet iyi niyetli bir karar almadıysa, yatırımcının tüm zararlarını karşılamalıdır. Bu, devletin çevre sorunlarını bahane ederek farklı amaçlarını gerçekleştirmesini önleme gereğinin mantıksal bir sonucudur. Bu ikilemin çözülmesinde dikkate alınması gereken en önemli nokta, orantılılıktır. Orantılılık kavramı idare hukukunda ve uluslararası insan hakları hukukunda geniş kabul gören bir kavramdır. Uluslararası yatırım hakem heyetleri birçok davada devletin müdahalesini incelemiş ve bu müdahalenin devletin amacına ulaşması için doğru araç olup olmadığını incelemiştir. Çevresel önlemler de orantılılık testiyle incelenmelidir. Eğer bir yatırım hakem heyeti, müdahaleyi incelerken devletin amacına erişmesinde yatırımcıya daha az verebileceği yöntemler olduğunu belirlerse müdahalenin devletin yatırım hukukundan doğan yükümlülüklerine aykırı olduğuna karar vermesi gerekir. Bu amaçla incelenecek bir diğer nokta, ayrım yasağıdır. Özel olarak bir yatırımcıyı hedef alan bir müdahalenin, amaçla orantılı olsa dahi, yatırım anlaşmasının kurallarına uygun olduğunu kabul edemeyeceğimiz açıktır. Buna örnek gösterebileceğimiz tek aykırılık, amacın gerçekleştirilmesi için yalnızca bir yatırımcının hedef alınmasının zorunlu olduğu durumlardır. Benzer bir senaryo olarak geçerli bir sebep olmaksızın belli sektörlerin hedef alınmasını gösterebiliriz. Çevre farklı sektörler tarafından aynı şekilde kirletiliyorsa fakat devlet yalnızca bir sektöre müdahale etmişse, yatırımcı ayrımcılık yasağına aykırılık sebebiyle güçlü bir iddiaya sahip olacaktır. Devlet müdahalesi hem orantılı hem de ayrımcı değilse, aynı şekilde iyi niyet kuralları çerçevesinde yapılmışsa, artık devletin yatırımcının zararlarını giderme zorunluluğu bulunmamalıdır. Özetle devlet orantısız bir müdahalede bulunmuşsa (buna amacın meşru olmaması ve aracın amaca uygun olmaması da girer), yatırımcının tüm zararları giderilmelidir. Aynı şekilde devlet müdahalesi yatırımcı veya yatırım sektörü konusunda ayrım yapıyorsa, bir kez daha yatırımcının tüm zararları giderilmelidir. Devletin tazminat ödeyip ödememesi, yatırıma yapılan müdahalenin orantılılığı ve ayrımcı olup olmamasına bağlı olduğu kadar, hukukun genel ilkelerine aykırı olup olmamasına da bağlıdır. Bu kapsamda yatırımcıya tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılırsa, bu tazminatın miktarının hesaplanması sorunu ortaya çıkacaktır. Peki, tazminat miktarını hesaplarken hangi kriterleri dikkate almalıyız? Devletin iyi niyetli hareket etmediği durumlarda yatırımcının zararlarının tamamının giderilmesi gerektiği açıktır. Bu tazminat, tüm yatırım giderlerini içerdiği gibi ayrıca elde edilemeyecek karları da kapsamaktadır. Diğer taraftan devlet iyi niyetli hareket etmiş ve meşru bir amaç için hareket bir müdahale gerçekleştirirken orantılılık ya da ayrım yasağı kriterlerine aykırı davranmışsa, yalnızca yatırımcının yatırım giderlerini karşılamalıdır. Fikrimizce asıl amacın çevrenin ve dolayısıyla halkın korunması olduğu müdahalelerde genellikle bu çözüme ulaşılacaktır. Çevre hukukunun kirleten öder prensibine paralel şekilde, devletin çevreye zarar veren bir yatırıma, hiçbir kritere aykırı hareket etmeden müdahale ettiği durumlarda, kirliliğe sebep olan yatırımın giderlerinin yatırımcıya yüklenmesi gerekir. Yani devletin hiçbir zararı gidermesi beklenmemelidir. Fikrimizce devletin yatırımcıya tazminat ödemesi gereken çevreyle bağlantılı yatırım uyuşmazlıklarının çoğunda iyi niyet kurallarına uygun şekilde hareket eden devlet, orantılılık veya ayrım yasağına aykırı hareketmiş olacaktır. Buna göre de devletin yalnızca yatırım giderlerini ödemesi gerekecektir. Böylece yatırımcı kaynaklarını kaybetmemiş olacak, ancak kazanmayı hedeflediği kardan mahrum kalacaktır. Çevrenin korunmasının yükü, çevre kirliliğine sebep olan yatırımcı ile uluslararası yükümlülüklerini gözetmeyen devlet arasında paylaşılmış olacaktır. Fikrimizce bu sonuç, yatırımcı ile devletin çıkarları arasında bir denge kurmaktadır. Çünkü bu sonuçlar yatırımların uluslararası korunması kurallarıyla devletin düzenleme hakkını, yatırımcının ekonomik çıkarlarıyla yerel toplulukların haklarını ve yatırımcının kirliliğe sebep olmasıyla devletin uluslararası yükümlülüklerine aykırılığı aynı anda dikkate almaktadır. Bu çalışmanın Birinci Bölümünde uluslararası hukukun temel konseptleri ve bunların çevre ile alakalı uluslararası yatırım uyuşmazlıklarıyla olan ilişkisini inceledik. Bu inceleme kapsamında uluslararası yatırım hukukunun bölünmesini inceleyip uluslararası yatırım hukukunun konumunu belirlemeye çalıştık. Özellikle. Birinci bölümün II numaralı başlığında ise yatırım hukukunun kapalı bir hukuk sistemi olup olmadığını tartışıp, uluslararası hukukun bireyleri korumasının klasik yöntemi olan diplomatik korumayı inceledik. Daha sonra uluslararası yatırım hukukunda gerçekleşen modern doğrudan haklar kavramını inceledik ve bu iki yaklaşımın farklarını tartıştık. Akabinde, yatırımların hangi şartlar altında korunmaya layık olmadığını tartıştık. Bu kapsamda ulusal hukukun ihlali (hukuki olma zorunluluğu), uluslararası kamu düzeninin ihlali başta olmak üzere uluslararası hukukun ihlali ve hakkın kötüye kullanımını kirli eller doktrinini inceledik. Birinci bölümün III numaralı başlığında ise, çevrenin korunmasına ilişkin kuralları inceledik. Bu bağlamda karşılıklı yatırımların korunması anlaşmalarının düzenlemesinde karşılıklı korunmadan belli konuları kapsam dışında bırakmaya kadar ilerleyen anlaşma düzenlenmesindeki evrimi inceledik. Bu kapsamda hem Türk Model Anlaşmalarını hem de Türkiye'nin anlaşmalarında gerçekleşen değişimi de inceledik. Daha sonra, Türk hukukuna odaklanarak ulusal hukuklar ve özellikle çevre etki değerlendirmesi süreçlerini inceledik. Akabinde ise sosyal işletme lisansını inceledik ve Türk hukukundaki haliyle çevre etki değerlendirmesi sürecinin sosyal işletme lisansı olup olmadığını tartıştık. Birinci bölümün IV numaralı başlığında ise çevreyle bağlantılı yatırım uyuşmazlıklarında uygulanacak hukuku inceledik. Burada öncelikle sürdürülebilir kalkınma kavramını ve bu kavramın sorunu çözmede yetersiz kaldığını tartıştık. Daha sonra bu uyuşmazlığa uygulanacak kuralların yatırım anlaşmasının hükümleri olduğunu belirledik. Ancak hukukun genel ilkeleri (özellikle VCLT) veya bu yatırım anlaşmasının gereği olarak ilgili diğer kuralların da uygulanabileceğini gösterdik. Bu kurallar arasında bireylere yükümlülük yükleyen uluslararası çevre anlaşmaları olabileceğini açıkladır. Prensip olarak uluslararası hukukun sadece devletler için yükümlülük doğurduğunu, ancak bazı sözleşmelerin istisna olarak bireylere de yükümlülük doğurduğunu, bunların da heyetler tarafından uygulanmasının mümkün olabileceğini belirttik. Benzer şekilde bu kaynakların, ev sahibi devlet hukukunun uygulanmasını işaret edebileceğini belirttikten sonra uluslararası çevre hukukunun genel prensiplerinin ve uluslararası kamu düzeninin de uygulanabileceğini açıkladık. Ayrıca şirketlerin sosyal sorumluluğu ile ev sahibi devlet ve yatırımcının vatandaşı olduğu devlet kanunlarının uygulanabilirliğini değerlendirdik. Kural olarak uluslararası yatırımın ev sahibi devletin hukukuna uygun olması gereğini ve bu gereğin yatırım anlaşmaları tarafından özellikle belirtildiğini tespit ettik. Yatırımın kurulması sırasında ev sahibi devlet hukukuna aykırılığın sonucunun çoğu zaman uluslararası hukuk korumasından yararlanamama olacağını belirledik. Daha önemli olarak, yatırımcının uluslararası kamu hukukuna aykırı davranışlarının sonuçlarına odaklanarak, bu aykırılığın yatırımcıdan kaynaklandığı hallerde uluslararası korumadan yararlanamayacağını; yatırımcının yerel ortağından kaynaklandığı hallerde yatırımcının konudan haberdar olup olmamasına ve aykırılığın küçük ya da büyük olmasına göre hukuki korumadan yararlanabileceğini belirttik. İkinci bölümde ise çevrenin korunması nedeniyle yatırımcıların haklarının ihlal edilmesi konusuna odaklandık. Özellikle adil ve hakkaniyetli davranma, kamulaştırma, tazminat gibi temel davranış standartlarını inceledik. Ayrıca devletin yönetme hakkının devlet için bir savunma olabileceğini belirleyip bu savunmanın sınırlarını ve koşullarını inceledik. Bu minvalde devletin düzenleme yapma hakkına bakıştaki iki farklı ucu tartışan yalnız sonuç doktrini (sole affects doctrine) ve radikal düzenleyici güç doktrinini (radical police owers) inceledik. Daha sonra devlet tarafından yapılan düzenlemenin yapılması saikinin müdahaleci devletin sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağını tartıştık. Bu kapsamda orantılılık ve ayrım yapmama ilkelerini tartıştık. Son olarak bütün hususları değerlendirerek ulaştığımız sonuçları belirttik.
Özet (Çeviri)
To attract investment and promote development States offer international protection to foreign investors through bilateral or multilateral investment treaties. These treaties offer international law protection to investors and to the investment, which are normally subject to the host State's domestic law. Outside the framework of international investment protection, private persons would not be able to benefit from the protection of international law. When States take measures that aim to protect the environment, there is a high possibility that these measures interfere with the foreign investors' rights. Accordingly, the economic interests of the investors clash with the grand interests of the local community, the host State's subjects. If we protect the investor just like against any other State intervention, we greatly limit the State's ability and willingness to protect its environment. However, if we only protect the environment at the expense of investors, then the investors would not risk investing in countries where environmental concerns are high. Settling this conflict of interests requires balancing the international protection afforded to the investment with State's interests in protecting the environment. The protection of environment is executed using the States' right to regulate. We cannot deny the existence of the States' inherent right to regulate under international law. However, this right by itself, does not justify the interference with property rights which are also protected by international law rules. As a principle, the State's right to unilateral takins is recognised but these unilateral takings must be corrected through a proportional compensation. Environment preservation concerns are already reflected to well established developed countries with advanced legal systems. However, when it comes to developing countries, there is still room for significant progress. The reforms that the developing countries need to undergo are in great interest of the whole world among with the local communities of the State. Accordingly, the burden of compensation caused by an act that the whole world will eventually benefit, should not be left solely on the developing State. Considering international law, the principle of polluter-pays is already established as a principle of international environmental law. The investor may have established a polluting practice with the authorisation of the State at a given time, or the practice may have become polluting over time with the ignorance of the State for a period of time. This does not mean that the State may not decide to avoid the polluting practice. When the environment related public interest behind the act of the state –that amounts to taking of the polluting investment– is very significant, the State should be given the opportunity to avoid heavy financial consequences. Otherwise it may not be as willing to improve its environment protection. The key question here is the purpose of the host State. If the State's act is in not made bona fide, the State should be obliged to recover investor's rights in full. This is a quite logical conclusion since the host State should not be allowed to utilise alleged environmental concerns to satisfy its other concerns, such as economic concerns. Proportionality is one of the criteria to be employed in settling this dilemma. As a concept that has been widely applied in administrative law and international human rights law, several investment tribunals have analysed the host State's action to understand if it was the right act to achieve the goals that are allegedly pursued by the host State. Environmental measures are similarly subject to proportionality test: if an investment tribunal reaches the conclusion that the host State could have achieved the desired results with less interfering measures, then it is likely that the host State will be in breach of its obligations under the investment treaty. Non-discrimination is the other important criteria for this purpose. It is obvious that an action targeting the foreign investor specifically will not be in conformity with the investment treaty, even if it is proportional to the goal. The only exception to this obvious conclusion would be a situation where the goal desired can only be achieved by targeting that specific investor. A similar scenario is singling out a sector, without a valid reason. If the environment is polluted in the same manner by different sectors but the host State implements a regulation interfering only with one of these sectors, then investor may present a strong discrimination claim before an investment tribunal. If the State's interfering act is proportional, non-discriminatory and made bona fide, the State should be exempted from compensating losses of the investor. In summary, if the State's act is not proportionate, which includes the illegitimacy of the goal and inappropriateness of the measure to the State's goal, the investor should be awarded a compensation. If the measure taken by the State is discriminatory to the investor or to the sector, then the investor must be, once more, awarded a compensation. Accordingly, we may decide whether a compensation is due by examining the proportionality of the measure as well as the non-discriminatory character of the measure considering of course general principles of law. After we establish that a compensation should be awarded to the investor, a question related to calculation should be raised: What are the criteria that we should examine while determining the amount of compensation? Once more, it is quite clear that if the State has not acted in good faith, the investor should be awarded a full compensation. This full compensation should cover all the losses of the investor which includes all costs of the investment as well as future lost profits of the investor. On the other hand, if the State has acted in good faith, but breached other criteria, it should not be required to pay for the lost profits; but compensate only the costs of the investment. In our opinion, this will usually be the case when the ultimate goal of the State's measure is the protection of its environment and its population through it. In line with the polluter-pays principle of international environmental law, in the cases where the State interfered with the investment that is harmful to the environment, without breaching the principles of proportionality or non-discrimination, the costs of the polluting investment should be the burden of the investor. Accordingly, the State should not be obliged to compensate any losses. We believe that in most environmental cases the State will need to pay a compensation to the investor, because it will most probably be in breach of proportionality or non-discrimination principles without breaching good faith obligations. Accordingly, the State will only be obliged to compensate the costs of the investment. The investor will not have lost any resources; but will not be able to receive the expected profit. The burden of protection of the environment will be shared by the polluting investor and international law-breaching State. We believe these conclusions create a balance of interests of the investor and the State as they take into consideration both the international investment protection and the right to regulate; both the investors' economic interest and the interest of the local community; and both the investor's polluting and State's breaches of international law. In Part I, we focused on fundamental concepts of international law and how they relate to environment related investment disputes. In Part I Section I we discussed fragmentation of international investment law. For this we examined the fragmentation of international law and tried to determine the status of international investment law. Particularly we tried to answer whether investment law can be considered a self-contained legal regime. In Part I Section II, we examined protection of investments. First, we addressed the protection of investments in the traditional international law framework, i.e. the diplomatic protection of private persons. Then, we explained the transition to modern direct rights under international investment law and discussed the differences under these two approaches. Later, we tried to determine when investments become unworthy of protection. In this context we examined the results of the breach of national law i.e. the legality requirement, the breach of international law, particularly of the international public policy, and the concepts of abuse of rights and unclean hands doctrine. In Part I Section III, we examined rules that are relevant to the environment protection. In this context we addressed the issue of developments in BIT drafting from the era of reciprocal protection of investments to carve out provisions. We also examined the Turkish model BIT in this chapter, as well as the changed tendency in Turkish BITs. Then, we examined whether international environmental conventions that could play a role in the investment disputes. Afterwards, we discussed national laws and especially the environmental impact assessment procedures giving a particular focus to Turkish regulation. Then we discussed the concepts of social licence to operate and we assessed whether Turkish environmental impact assessment procedure is actually a social licence. Lastly, we focused on the concept of social responsibility of corporations, which is not a legal concept but still finds important application. In Part I Section IV, we examined the law applicable to investment disputes in relation to the protection of environment. First, we examined the concept of sustainable development and how it did not suffice. Then we determined that in principle rules applicable to the investment dispute are the rules of the investment treaty. However, general principles of international law (particularly VCLT) or investment treaties (BIT) may require the application of other relevant rules. Amongst these rules may come international environmental treaties that give rise to private obligations. In principle, international environmental law only raises obligations to States. However, certain treaties may give direct rights to private persons. These treaties may be applied by tribunals. Similarly, certain treaties allow application of host State's law, including its environmental rules. Also, general principles of international environmental law, such as polluter-pays principle may find application to the environment related investment disputes, as well as international/transnational public policy. Under this Chapter we also discussed the social responsibility of corporations, as well as the application of the law of host State and law of home State of the investor. Here we concluded that as a principle of international law investments must be made in conformity with the law of the host State and most of the investment treaties specifically point out this requirement. We further concluded that as a consequence of violation of the law of the host State during the establishment of the investment, in most cases, the investor will not be able enjoy the rights offered to it under the investment treaty. More importantly we focused on the investor's possible breach of international or transnational public policy. We examined the results of a violation of public policy by the investor itself, which will result with no protection under investment treaty. Also, we examined the cases where the local partner of investor causes the breach without the investor's knowledge, where the investor may still enjoy treaty protection if the investor is completely innocent, or according to other tribunals, if the breach is minor. In Part II, we focused on the breach of investor's right for the sake of environmental protection. In particular, we discussed the differences in between the most important treatment standards, FET, Expropriation, and general standard of compensation. We also observed that the right to regulate can be a defence for the host State to regulate environmental matters and we analysed the limits and conditions for this defence. For this reason, we examined two extreme ends of the doctrine, namely sole effects doctrine and radical police powers doctrine. Then we discussed whether the purpose of the regulatory change might have any influence on the non-responsibility of the intervening state. In this context we discussed the concept of proportionality and non-discrimination of investors. Finally, considering all these issues we reached the above mentioned conclusions.
Benzer Tezler
- Economic comparison of new built internal combustion gas engine power plant in Uzbekistan and Europe based on levelized cost of electricity (LCOE) method
Özbekistan ve Avrupa'da yeni inşa edilen içten yanmalı gaz motorlu elektrik santralının seviyelendirilmiş elektrik maliyeti (LCOE) yöntemine göre ekonomik karşılaştırması
SERKAN TOPLAK
Yüksek Lisans
İngilizce
2024
Enerjiİstanbul Teknik ÜniversitesiEnerji Bilim ve Teknoloji Ana Bilim Dalı
PROF. DR. MEHMET ÖZGÜR KAYALICA
- Vergilendirmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yatırım tahkimi
Investment arbitration in tax-related investment disputes
ALEYNA KALENDER
Yüksek Lisans
Türkçe
2024
HukukGalatasaray ÜniversitesiÖzel Hukuk Ana Bilim Dalı
DR. ÖĞR. ÜYESİ BALCA ÇELENER
- Anonim şirketlerde pay sahibinin kâr payı hakkı
Shareholder's righ to dividend in joint stock companies
KEREM ÇELİKBOYA
- Uluslararası yatırım hukukunda meşru beklentiler
Legitimate expectations in international investment law
ÖZGÜR OCAKHAN
Yüksek Lisans
Türkçe
2021
HukukGalatasaray ÜniversitesiKamu Hukuku Ana Bilim Dalı
DOÇ. DR. BERK DEMİRKOL